臺灣高等法院高雄分院刑事判決114年度上易字第400號上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 莊百軒上列上訴人因被告違反性騷擾防治法案件，不服臺灣高雄地方法院113年度易字第24號，中華民國114年5月19日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第1160號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本件經本院審理結果，認第一審對被告被訴涉犯性騷擾防治法第25條第1項之性騷擾罪嫌，共2罪，均為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由如附件。
二、檢察官上訴意旨略以：㈠原審既已認定A女證稱被告觸碰方式，是以手橫越搭A女肩膀
具有相當可信，上開「以手橫越之方式搭我肩膀」實已該當性騷擾防治法第25條所示構成要件之「擁抱」，原審改用客觀行為描述之方式，在社會客觀評價上應在「擁抱」範圍之内。況且，原審亦認定被告與A女為雇主員工關係，並非相識熟稔之朋友，未事先經A女同意，即以徒手橫越A女肩膀之方式進行觸摸，該行為顯然係被告為滿足自身慾望而帶有性暗示之不當碰觸，並使A女心生畏佈及感到冒犯，已符合性騷擾行為，亦足見被告確已具備主觀之犯意。
㈡被告固提出證據證明民國111年7月4日為系爭咖啡店公休日，
但依據證人莊依瑺及劉子瑀等人所為證述可知，系爭咖啡店在公休日仍有可能安排外勤業務（例如店員以模特兒身分安排到店外進行拍攝作業，有別於「外場」仍只在店内用餐區服務），不能僅因111年7月4日確為公休日，即排除B女可能必須前往咖啡店，而被告亦到場參與之可能性。其次，依卷内證據顯示，111年7月5日為系爭咖啡店開幕日，衡諸社會一般經驗，在開幕日前一天，經營者與受僱員工為籌備、安排、布置開幕日而為前期之準備工作者，實為社會通常之經驗常情。因此，111年7月4日定為公休日，應非為提供從業人員休假目的，反而可能是作為籌備所需，因此，被告與B女均於111年7月4日在系爭咖啡店內，屬合情合理，為此提起上訴。
三、第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由，刑事訴訟法第373條定有明文，經查：
㈠立法者制定法律時，係衡酌法律所規範生活事實之複雜性及
適用於個案之妥當性，選擇適當之法律概念與用語。立法者所選擇之法律概念與用語之意義，應以其文義、立法目的與法體系整體關聯性觀點，藉以判斷個案事實是否屬於法律所欲規範之對象，且為一般受規範者所得預見。而法官於個案適用法律規定時，本應依據上開解釋基準、罪刑法定主義、及事證、解釋有疑利於被告原則，為適當之解釋。經查，被告對A女所為，應適用112年8月16日修正前之性騷擾防治法第25條，其客觀構成要件係規定「親吻、擁抱或觸摸」其「臀部、胸部或其他身體隱私處」，惟A女所受乃肩膀之身體部位，依據上刑事處罰條文「臀部、胸部或其他身體隱私處」之文義解釋及立法目的與法體系整體關聯性觀點，並不在構成要件文義範圍內，且本於刑罰謙抑精神，被告對A女所為，仍有性騷擾防治法第20條之行政罰可資裁處，可認立法者已將「肩膀」、「臀部、胸部或其他身體隱私處」等身體部位，以不同之處罰體系予以區隔。檢察官就A女部分所提上訴意旨，經核並無理由。
㈡告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是
否與事實相符，仍應調查其他證據，以資審認；因此告訴人之指訴，須無瑕疵可指，且就其他方面調查，又與事實相符，始足採為認定犯罪事實之憑證（最高法院52年台上字第1300號刑事判例意旨參照）。經查：告訴人B女所為不利被告之指訴，雖有提出B女手機備忘錄為證，但上開手機備忘錄乃B女所記載，核屬與B女陳述同一之累積性證據，而非適格之補強證據。又本案其他證據方法即證人A女、邱筠容、胡寶筑均未證稱有B女所指情事。證人楊芷驊更證稱，上班出勤時間均依據考勤表記載，沒有例外與考勤表上面記載不相符之情形。由此足認證人劉子瑀提出之考勤表，111年7月4日為員工不上班之公休日，自屬可信。檢察官就此部分之上訴意旨，先稱111年7月5日為咖啡廳開幕日，111年7月4日可能為準備開幕需要員工到場；又稱111年7月4日可能有外勤業務需要員工前往咖啡廳，上情並無積極證據可供證明而屬推測，自不能以此對被告為不利認定。
㈢原審因而以不能證明被告犯罪，而對被告為無罪之諭知，核
無違誤；檢察官執前詞提起上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官謝昀哲提起公訴，檢察官陳俊秀提起上訴，檢察官宋文宏到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 11 月 19 日
刑事第七庭 審判長法 官 李璧君
法 官 石家禎法 官 李東柏以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 114 年 11 月 19 日
書記官 林昭吟附件臺灣高雄地方法院刑事判決113年度易字第24號公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 Ａ０５選任辯護人 林宜儒律師上列被告因違反性騷擾防治法案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第1160號），本院判決如下：
主 文Ａ０５無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告Ａ０５為址設高雄市○○區○○街0號2樓之「希琉絲女僕咖啡廳」（下稱本案咖啡廳）之負責人，告訴人AV000-H11340（真實姓名詳卷，下稱A女）、告訴人AV000-H11341（真實姓名詳卷，下稱B女）均為該咖啡廳之員工。被告意圖性騷擾，於民國111年7月間某日，在本案咖啡廳內，趁A女不及抗拒之際，伸手觸碰A女之肩膀、腰部及脖子。被告另意圖性騷擾，於111年7月4日某時，在本案咖啡廳內，趁B女不及抗拒之際，伸手摟住B女之腰部。因認被告上開所為均涉犯性騷擾防治法第25條第1項之性騷擾罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致無從形成對被告有罪之確信，則根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上第4986號判例意旨參照）。再者，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判決意旨參照）。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事追訴為目的，其指訴是否與事實相符，仍應調查其他證據，以資審認，必告訴人所指述被告之犯罪情節，無瑕疵可擊，且就其他方面調查，又與事實相符，始足據為有罪判決之基礎（最高法院109年度台上字第3934號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯性騷擾防治法第25條第1項之性騷擾罪嫌，無非係以被告於警詢、偵訊中之供述，證人即告訴人A女、B女於警詢及偵訊中、證人即本案咖啡廳員工邱筠容、楊芷驊於偵查中之證述，及B女提出之手機備忘錄翻拍照片等證據資料為其主要論據。
四、訊據被告並不爭執其為本案咖啡廳之負責人，A女、B女則為本案咖啡廳之員工（易字卷一第61頁）。惟堅詞否認有何公訴意旨所指性騷擾A女、B女之情事，辯稱（含辯護人辯護意旨）略以：被告並無公訴意旨所指性騷擾A女、B女之行為。
⒈就被訴性騷擾A女部分：A女到庭僅證述被告有碰觸其肩膀
，並未有起訴書所指腰部及脖子等部位；又A女就「其遭被告性騷擾之在場目擊者有何人」一事，歷次陳述均有所出入，並與本案咖啡廳員工班表所載之出勤員工有所未合，而以本案咖啡廳內外場之工作環境，亦無可能有多位員工均可同時目擊A女遭被告性騷擾之過程；另A女就「是否曾向主管申訴遭被告性騷擾」等情，亦與到庭證人即本案咖啡廳員工劉子瑀（原名為莊依嫦）證述相左，事後A女更有傳送同事休息照片給被告、不排斥被告幫其與B女訂房間、請被告代為購買電子菸等舉止反應，在在均得證明A女先前並未有遭被告性騷擾之情況；⒉就被訴性騷擾B女部分：B女所指遭被告性騷擾之日期為111年7月4日，然當天為本案咖啡廳之店休日，故不可能有被告騷擾B女之事實，且B女事後甚至有同意被告接送、一同吃宵夜及主動傳送成人漫畫連結之行為，並無任何對被告厭惡或排斥之情緒反應，顯見被告並無對B女為性騷擾之犯行等語（易字卷二第41至42、61至129頁）。經查：
㈠上開被告所不爭執之事實，有告訴人即A女、B女於警詢、偵
訊時之指訴（警卷第8、14頁；偵卷第16、157至158頁）、證人即本案咖啡廳員工劉玳瑄、莊依嫦、吳芮妍於警詢中（警卷第20、24、28頁），證人即本案咖啡廳員工邱筠容、胡寶筑於偵訊時之證述（偵卷第70、82頁）、A女就職履歷表（易字卷一第73頁）、A女及B女於111年7月在本案咖啡廳之打卡紀錄（易字卷一第123至126頁）等件在卷可憑，是此部分事實先堪認定。又有關A女、B女、證人即本案咖啡廳員工楊芷驊、莊依嫦於本案咖啡廳內之稱呼，經其等分別證述：A女為「莓莉姆」、B女為「莓菲」、楊芷驊為「真紀」、莊依嫦為「夏帆」等語明確（易字卷一第301至303、322、336頁；易字卷二第20頁），是上開人等在店內相對應之女僕名稱，亦堪認定。
㈡關於被告被訴於111年7月間某日性騷擾A女部分：
⒈被告有於111年7月間某日以徒手觸碰A女肩膀之方式為性騷擾行為：
⑴按本法所稱性騷擾，係指性侵害犯罪以外，對他人實施違反
其意願而與性或性別有關之行為，且以展示或播送文字、圖畫、聲音、影像或其他物品之方式，或以歧視、侮辱之言行，或以他法，而有損害他人人格尊嚴，或造成使人心生畏怖、感受敵意或冒犯之情境，或不當影響其工作、教育、訓練、服務、計畫、活動或正常生活之進行。112年8月16日修正前之性騷擾防治法第2條第2款定有明文。查：
①證人即告訴人A女於警詢、偵訊及本院審理時均一致證稱：被
告有於111年7月中旬未經我同意碰觸我肩膀之行為等語（警卷第8頁；偵卷第16頁；易字卷一第286至288頁），且於偵訊及本院審理中對於被告觸碰之方式亦一致證述：被告是以手橫越之方式搭我肩膀（偵卷第16頁；易字卷一第287頁），而綜觀A女歷次供述內容，雖曾表示被告另有言語性騷擾，或以徒手觸碰其頭部、下巴、手部、腰部等身體部位之情形，然始終並無控訴被告有更為嚴重如碰觸其胸部、臀部或其他身體隱私處等肢體性騷擾行為，是A女前揭證詞應非出於誣陷被告之動機，而具有相當之可信性。
②參以證人邱筠容於偵訊中證稱：被告會主動去幫A女、B女按
摩，按摩的部位有肩膀、脖子跟背，就我所知她們並沒有要求被告這麼做，A女及B女事後有提到說沒想到被告會忽然摸過來，讓她們嚇到等語（偵卷第70至71頁）；證人楊芷驊於偵訊及本院審理時結證稱：被告很常摸A女及B女的頭、肩膀、脖子及手臂，她們都有說不要，也有跟我抱怨被告又有想要觸摸她們的行為等語（偵卷第186至187頁；易字卷一第326頁）；證人B女於本院審理時亦證述：我有看過被告觸摸A女的肩膀或腰部，被告喜歡觸摸的地方基本上都一樣，就是手、肩膀、腰部或是臉等語（易字卷一第318頁），亦見其等同樣均未指控被告有對A女進行更嚴重的肢體性騷擾動作，而與A女前揭證詞互核大致相符。佐以A女、B女及楊芷驊於111年7月13、14日同時有在本案咖啡廳內上班之紀錄，有本案咖啡廳111年7月份員工班表、其等3人之打卡紀錄等件附卷可憑（易字卷一第123、125、127頁；易字卷二第53至59頁），足認B女及楊芷驊應有目擊A女遭被告觸碰肩膀之過程。證人B女及楊芷驊於本院審理時雖對於A女當天遭被告性騷擾之細節多無法確定（易字卷一第318、333至334頁），但由其等歷次及證人邱筠容之證述可知被告曾有數次觸摸他人其他身體部位之行為，則其等在案發後2年多再次於本院審理作證時，無法特定111年7月間某日該次被告觸摸A女肩膀時之所在位置、方式、在場人等細節，尚屬合理。綜合以上各節，被告有於111年7月間某日以徒手之方式觸碰A女肩膀一事，應堪認定。
③而被告與A女間為雇主與員工之關係，兩人並非相識熟稔之朋
友，其竟未事先經A女同意即以徒手橫越A女肩膀之方式進行觸摸，該行為顯然係被告為滿足自身慾望而帶有性暗示之不當碰觸，並使A女心生畏怖及感到冒犯，已符合前揭條文所定義之性騷擾行為。
⑵被告及其辯護人雖以前詞置辯，惟查：①被害人在突遭他人性騷擾之情形下，多只會專注在行為人及
行為本身，對於周遭環境及人事物恐無法全盤掌握，且A女於事後向同事抱怨或討論時，始知悉尚有其他人目擊其遭被告性騷擾等情，亦屬可能，故其於警詢、偵訊及審理時雖就在場目擊者有何人一事，前後所述有所出入，然尚與常情無違，況其所供稱之目擊者B女、邱筠容、楊芷驊均明確證稱有看過被告觸碰A女肩膀之行為，業據前述，故A女此部分證詞雖有瑕疵，亦無礙於本院前揭之認定。
②又本案咖啡廳雖有排定各員工內外場之工作，且依現場照片
及證人A女、楊芷驊、劉子瑀之證述亦可得知內、外場地有隔一扇門作物理上之區隔（易字卷一第117至122、285、332頁；易字卷二第9頁），然店家營業過程中或有客人比較少的時段、員工休息上廁所的時間，內外場員工並無可能持續待在固定的工作區域而始終未有進出走動的情形。況證人劉子瑀於本院審理時證稱：因為內場沒有裝冷氣，當天較炎熱或當天送出餐情況比較多的話，內場的門通常會是開著的等語（易字卷二第9頁）。可見內外場的人在上班時間仍是有機會見到彼此區域發生的事情。而雖有其他員工聲稱未看過被告有性騷擾A女之行為，然每位咖啡廳員工之上班日期、時段、搭配之同事、負責職務、案發當時所處位置均容有不同，自不能以部分員工未曾目擊，即逕認被告於111年7月間某日未有觸碰A女肩膀等性騷擾之行為。
③另證人劉子瑀為本案咖啡廳餐飲服務部之組長及外場主管，
有本案咖啡廳事業體系部門組織人員工作項目表存卷可考（易字卷一第115頁），並經證人劉子瑀於本院審理時證述在卷（易字卷二第8頁），則以其位居店家管理階層之地位而言，似難以期待其在員工指控老闆（即被告）為性騷擾，後續並向行政機關進行申訴時，仍可完全不失偏頗地進行陳述，是證人劉子瑀表示未曾接獲A女反應遭被告性騷擾，並在多人群組內傳送「過往與兩人（指A女、B女）工作時，也不曾聽說老闆性騷擾的舉動」等訊息（偵卷第129頁），恐難盡為採信。
④又A女事後雖有傳送同事休息照片給被告、與B女同住由被告
代為預訂之房間、請被告代為購買電子菸等舉動，有A女或B女與被告間之對話紀錄在卷可憑（偵卷第115至117頁；易字卷一第201至202頁），並為A女所不否認（易字卷一第296至297頁）。然上開互動均未有證據證明係由A女主動向被告為之，且該等行為多僅止於通訊軟體上之訊息互通，亦不涉及兩性間親密之對話，應仍屬一般人間合理正常之人際往來。故A女縱然事後有前揭舉措，亦無從逕以此否定被告前有對A女為性騷擾之行為。
⑶至公訴意旨雖認告訴人A女尚有於同日遭被告觸碰脖子、腰部
等身體部位，然觀諸A女於警詢中並未明確提及被告係於「同一日」觸摸其肩膀、脖子及腰部。再者，A女於偵訊、審理中亦未從未證述被告有於111年7月間某日遭被告觸碰其脖子及腰部之性騷擾行為，反而證稱：111年7月中旬被告觸碰我肩膀當天並沒有觸碰我的腰部等語（易字卷一第287頁），是應認前揭公訴意旨容有誤會，併此敘明。
⒉然被告上開性騷擾行為與112年8月16日修正前之性騷擾防治法第25條構成要件未合：
⑴按112年8月16日修正前之性騷擾防治法第20條規定：對他人
為性騷擾者，由直轄市、縣(市)主管機關處新臺幣1萬元以上10萬元以下罰鍰。同法第25條復規定：意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金。足認依該法之立法體例，對於性騷擾之行為人，原則上應科以行政罰鍰之處罰，惟其騷擾行為已構成「乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處」之態樣者，方論以刑事之處罰，並非行為人有騷擾行為者，即當然以刑罰論處之，且依罪刑法定原則及刑罰謙抑原則，對於性騷擾防治法之性騷擾行為，自不宜脫離文意而過度擴張解釋，故行為人單純言語上之性騷擾，或其觸碰部位非胸部、臀部或其他身體隱私部位之性騷擾，均無從以該罪論處，合先敘明。
⑵而性騷擾防治法第25條之規定，係採例示「臀部、胸部」為
當然之身體隱私部位，並以「其他身體隱私處」為概括規定，是可認其他身體隱私部分，必須與「臀部、胸部」同樣具有與性別相關之特質，且非有親密關係不任意為他人所見之部位，始足當之。而本件被告係觸摸A女之肩膀，該身體部位並未如「臀部、胸部」有性別特徵上顯著之差異，且衣著遮隱程度上亦與「臀部、胸部」明顯有別，應非屬「其他身體隱私處」之範圍。再者，被告係以徒手橫越A女肩膀之方式進行觸摸，業如前述，證人A女亦未曾證述被告有摟肩或雙手環抱之行徑，則被告前揭性騷擾行為顯然不屬於「擁抱」之舉動。故被告所為，與性騷擾防治法第25條第1項之構成要件尚有未合，自不得逕以該條罪名、刑罰相繩，惟被告未能尊重A女身體自主權所為之性騷擾行為，可能另有相關行政罰鍰之裁罰，併此敘明。
㈢關於被告被訴於111年7月4日性騷擾B女部分：
⒈B女雖指訴被告有於111年7月3日左右在本案咖啡廳吧檯伸手
摟住其腰部之性騷擾行為（警卷第14頁；易字卷一第306至3
07、310頁），並提出記載「7/4左右摟著我的腰說話」等歷次遭被告性騷擾情形之手機備忘錄為證。然B女雖稱在場目擊者有證人A女、邱筠容及胡寶筑等人(警卷第17頁)，然上開人等歷次作證過程中，均未曾證述有看到被告摟B女「腰部」的行為。再者，111年7月1日至3日為本案咖啡廳之員工訓練日，同年月4日則為公休日，有證人劉子瑀提出本案咖啡廳111年7月份員工班表1份在卷可佐（易字卷二第53至59頁），且互核與本案咖啡廳勞工安全知能教育訓練實施紀錄表（易字卷一第135頁），及A女、B女、證人楊芷驊之打卡紀錄（易字卷一第123至128頁）等證據內容一致，證人楊芷驊亦於本院審理時證稱：我們上班出勤的時間都是依據考勤表上面的記載，沒有例外跟考勤表上面記載不相符的情形等語明確（易字卷一第327頁）。是足堪確認111年7月4日即為本案咖啡廳之公休日，則被告當無可能有如公訴意旨所指於該日在本案咖啡廳內對B女為摟腰之性騷擾行為。⒉又觀諸B女與被告間之對話紀錄，可見其2人有互相傳送成人
漫畫連結之情形（偵卷第105頁），B女於111年7月19日亦有答應被告前來接送其上班之要求（偵卷第107頁），而該等客觀事實均為B女所不否認（易字卷一第311至312頁）。此外，被告更有為B女預訂111年7月15日至同年月18日住宿臺北旅館之紀錄，復有該訂房紀錄及其等之對話紀錄附卷可考（易字卷一第201至202頁），顯見B女並未有堅決拒絕被告請求或消極以其他理由搪塞被告之反應，反而其等互動經過較像朋友間之閒聊交流，則由上開被告與B女間之相處情形觀之，亦難認被告有於111年7月4日或該日左右曾對B女為摟腰之性騷擾行為。
五、綜上所述，被告雖有趁A女不及抗拒觸摸其肩膀之性騷擾情事，惟與112年8月16日修正前之性騷擾防治法第25條構成要件係屬有間，且卷內證據亦無從認定被告有於111年7月4日摟住B女腰部之性騷擾行為。此外，檢察官復未提出其他積極證據，資以證明被告確有公訴意旨所指符合性騷擾防治法第25條之犯行，揆諸首揭法律規定及最高法院判例、判決意旨，本院自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官謝昀哲提起公訴，檢察官陳俊秀到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 5 月 19 日
刑事第三庭 法 官 陳一誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 114 年 5 月 19 日
書記官 王萌莉