臺灣高等法院高雄分院刑事判決114年度上易字第412號上 訴 人即 自訴人 曾天錫代 理 人 張盛喜律師被 告 張文壹上列上訴人因被告背信案件，不服臺灣高雄地方法院114年度自字第10號，中華民國114年7月8日第一審判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認原審以自訴人所指被告張文壹（下稱被告）共同背信犯嫌，追訴權時效業已完成，而諭知免訴，並無不當，應予維持，爰引用原審判決之理由如附件，另就上訴意旨補充理由如下述。
二、關於上訴意旨之說明及補充理由部分：㈠自訴人上訴意旨略以：被告與洪兆華共謀就坐落高雄市○○區○○段○000號之土地（下稱本案土地）「設定」抵押權（註：
實際上為第二順位抵押權，下稱「甲抵押權」）之時間點，固為民國94年10月7日，然以債務人無資力還款時，所「設定」之抵押權就一定會被「實行」拍賣，故「設定」抵押權與「實行」抵押權拍賣是一體的，準此，被告於98年3月11日聲請就本案土地「實行」「甲抵押權」，仍是共同背信犯行之一部分，遑論持續為他人處理事務之行為本即普遍見諸於社會，而98年3月11日斯時之背信罪既已適用修正後之20年追訴權時效，並自斯時起算，則本件於114年所提起之自訴顯然並未罹於追訴權時效，乃原判決竟昧於事理將「設定」抵押權與「實行」抵押權予以割裂分別觀察，而以案件時效已完成遽為被告免訴之判決，自訴人自不能甘服。尤以自訴人致遭剝奪本案土地之占有（用）且不得不拆除40坪老家，而為此蒙受重大損害也係發生在98年間，迄今尚未逾20年，益徵被告之共同背信犯行顯然並未罹於追訴權時效，為此提起上訴（本院卷第7至9、13至15頁）。
㈡經查：
1.洪周金女明知登記在其配偶洪兆華名下之本案土地，夫妻2人僅有部分權利，詎洪周金女、洪兆華2人竟共同意圖為自己不法之利益，違背自訴人等實質權利人就各自所享有部分借名登記予洪兆華而所交付之任務，在未得自訴人等實質權利人同意之情況下，於94年10月7日「設定」「甲抵押權」予被告，以擔保洪周金女個人積欠被告之債務等行為，早經本院前於101年12月18日，即以100年度上易字第779號刑事判決認定洪周金女、洪兆華2人共同犯背信罪，並判處洪周金女有期徒刑2年，及判處洪兆華有期徒刑1年4月確定（下稱「乙確定判決」），有完整之「乙確定判決」在卷堪以認定（本院卷第31至68頁），而「乙確定判決」所認定之「設定」「甲抵押權」所涉背信犯行，乃僅洪周金女、洪兆華2人共犯，亦併指明。
2.自訴意旨悖於「乙確定判決」之認定，執意認係屬抵押權人之被告，亦為「設定」「甲抵押權」之背信罪共犯於先；再於上訴意旨進而遽謂抵押權之「設定」與「實行」具一體性、「實行」「甲抵押權」乃共同背信犯行之一部云云。惟上訴意旨中關於「抵押權之『設定』與『實行』具一體性」之部分，乃毫無法律、習慣法、法理依據，徒為自訴人一面之詞，斷無足採；至於抵押權人「實行」抵押權之權利行使行為，則自始顯無從與「違背任務」之舉等視，致要無「背信（既、未遂）罪」該當之餘地甚明。
3.況基於契約自由之觀點，（從寬）肯認借名登記契約內容於不違反強制規定、禁止規定或公序良俗時有效後，該借名人（真正的財產所有人）請求出名人（登記名義人）返還借名登記財產之權利（即於終止借名登記契約後，類推適用委任關於民法第541條第2項規定或依不當得利規定，請求「移轉」而非「塗銷」所有權），在性質上僅係不具對世性之債權，效力乃限於借名人與出名人之間，連同出名人與借名人間之種種內部約定，效力均不及於第三人，且出名人既登記所有權人，出名人就所登記之不動產自屬有權處分（最高法院103年度台上字第1518號民事判決採此見解）。準此，被告所設定之「甲抵押權」，較諸自甘借名契約風險之自訴人，自始至終均（應）優先受法律之保護，而本「不容」自訴人恣指被告「實行」「甲抵押權」之行為涉嫌背信，並以「實行」斯時，抑或此後之被告以執行債權人身分承受本案土地，甚且被告取得本案土地後針對自訴人占用本案土地範圍訴請拆屋還地等時點，一再推遲背信罪追訴權時效之起算，並不經言詞辯論為之。
㈢綜上，自訴人上訴意旨所載均顯屬無理由，應予駁回其上訴，並不經言詞辯論而為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368、372、373條，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 10 月 1 日
刑事第二庭 審判長法 官 孫啓強
法 官 林永村法 官 莊珮吟以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 114 年 10 月 1 日
書記官 王佳穎【附件】臺灣高雄地方法院刑事判決114年度自字第10號自 訴 人 曾天錫自訴代理人 張盛喜律師被 告 張文壹上列被告因背信案件，經自訴人提起自訴，本院判決如下：
主 文本件免訴。
理 由
一、自訴意旨略以：
（一）緣坐落高雄市○○區○○段○000 號之土地（下稱本案土地），其分割前之原有土地面積為9719平方公尺（即2940坪），由自訴人曾天錫（下稱自訴人）之父曾慶煌單獨所有，嗣於民國76年間，曾慶煌將其中1500坪之土地（即2940分之1500) 出賣予洪周金女，惟依當時之農業發展條例第30條之規定，無法將農地辦理分割或移轉為共有，曾慶煌及自訴人乃依洪周金女要求，暫將土地之全部辦理移轉登記予洪周金女之夫洪兆華名下，惟雙方有約定洪兆華之土地權利即持股比例為2940分之1500。嗣於77年5 月5 日洪周金女將其持股土地中之100 坪權利，轉讓予大寮農會秘書張簡轉福，80年10月3日再將其持股土地中之300 坪權利，轉讓予徐老善，嗣後自訴人與洪周金女又分別再轉讓50坪、290 坪之土地權利予吳南郎、吳重光，嗣後於85年間，自訴人轉讓200 坪之土地權利予大寮農會信用部主任簡忠義，自訴人尚持有560坪之土地權利，是本案土地雖登記在洪兆華名下，然有多人按比例持有本案土地之權利，其中亦包括大寮農會秘鲁張簡轉福及信用部主任簡忠義。
（二）自訴人、洪兆華於81年間因需要用錢，遂以本案土地權利向大寮農會抵押貸款新臺幣（下同）3700萬元，以自訴人、洪兆華為立不動產抵押契約人，其中自訴人借用之金額為970 萬元，餘由洪兆華使用。而洪兆華於85年間又因需要用錢，自訴人退出借款償還所借之970 萬元，而由洪兆華一人先後單獨借款2850萬元、1500萬元（共4350萬元），惟土地仍由前開多人持股而有股權，洪兆華是以本案土地持分及另提出高雄市○○區○○段0000地號土地供共同抵押，大寮農會方准借款4350萬元。
（三）被告張文壹（下稱被告）知悉本案土地上由張簡轉福、簡忠義、徐老善、吳南郎、吳重光等多人持有權利，而為多人所共有，且洪周金女對本案土地只有一半之權利，又大寮農會於95年間，將其債權、抵押權並強制執行程序轉讓予被告，大寮農會並將抵押土地之瑕疵即該土地内部股權關係告知被告，被告顯已知悉該土地是多人持股而有，故張文壹於94年10月間對本案土地設定8 千萬元之第二順位抵押，及於98年間向執行法院承受本案土地時已非善意第三人。
（四）詎被告竟於94年10月間，洪周金女經濟敗象將現時，與洪周金女、洪兆華基於背信之犯意聯絡，由被告要求由洪周金女設定8000萬元第二順位高額抵押予被告。
（五）因認被告涉犯刑法第342條第1項背信罪。
二、按案件時效已完成者，應諭知免訴之判決，且得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第302條第2款、第307條分別定有明文。
三、新舊法比較
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。
（二）查被告行為後：
1.刑法第342條第1項於103年6月18日修正公布，並自同年6月20日施行。修正前原規定：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1000元以下罰金。（罰金部分業經刑法施行法第1條之1第2項前段提高30倍為3萬元）」，修正後將法定刑提高為「處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」。因修正後之規定提高罰金刑之數額，並未較有利被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時之法律即修正前刑法第342條第1項背信罪之規定。
2.刑法第80條則於94年2月2日修正公布，並依刑法施行法第10條之1規定自95年7月1日施行。而追訴權時效期間之長、短，關係是否行為人受到刑事追訴或處罰，應屬實體刑罰法律變更，而有刑法第2條第1項新舊法比較之適用。查修正前刑法第80條第1項第2款規定：「追訴權，因左列期間內不行使而消滅：…二、3年以上10年未滿有期徒刑者，10年。」；而修正後刑法第80條第1項第2款則規定：「追訴權，因下列期間內未起訴而消滅：…二、犯最重本刑為3年以上10年未滿有期徒刑之罪者，20年。」。是以本件被告所犯修正前刑法第342條第1項之背信罪，法定最重本刑為有期徒刑5年，依修正前刑法第80條第1項第2款規定，其追訴權因10年間不行使而消滅；而依修正後刑法第80條第1項第2款規定，其追訴權時效為20年，經比較新舊法結果，以修正前刑法上開規定對被告有利，本件自應適用被告行為時即修正前刑法規定。
四、經查：
（一）自訴意旨僅記載同案被告洪周金女等人於94年10月間，將本案土地設定抵押權予被告，惟參臺灣高等法院高雄分院100年度上易字第779號刑事判決（即洪周金女、洪兆華被訴背信等案件）事實欄二部分之記載，上開土地係於94年10月7日設定抵押權予被告，合先敘明。
（二）按刑法上之背信罪，乃行為人為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人財產或其他利益之結果，即足當之。前述背信行為所致生財產或其他利益上之損害，凡使現存財產上價值減少、妨害財產之增加，以及未來可期待利益之喪失，均屬之。是否成立背信，自須從整體財產法益觀察，兼就法律與經濟之觀點，綜合判斷。且背信罪性質上係結果犯，亦為即成犯。於背信行為完成時，本人受損害之事實即已確定。最高法院109年度台上字第3212號判決意旨可供參照。是本案土地於94年10月7日，完成設定8000萬元之第二順位抵押權予被告之際，本案土地之財產價值上已實際減少，從而本案土地實際所有人受財產損害之事實已告確定，揆諸前開說明，被告縱與同案被告洪周金女等人共犯背信犯行，應認於此時背信行為已經完成，而可認該日期認定為被告犯罪行為終了日。準此，自訴代理人主張本案土地於98年間方遭拍賣、塗銷抵押，故被告等人之背信行為一直繼續、延伸至於98年間被告優先受償8000萬元時方結束乙節，容有誤會。
（三）綜上，本件被告所涉修正前刑法第342條第1項背信罪嫌，被告犯罪行為終了日為94年10月7日，依修正前刑法第80條第1項第2款之規定，其追訴權時效為10年，是本案追訴權時效應於104年10月7日完成。而自訴人遲於114年2月10日方向本院具狀對被告提出自訴，此有刑事自訴狀暨其上之本院收文章（114年度審自字第7號卷第3頁）為證，顯已逾追訴權時效，揆諸前揭說明，爰不經言詞辯論，逕諭知免訴之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第343條、第302條第2款、第307條，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 7 月 8 日
刑事第十四庭 審判長法 官 鄭詠仁
法 官 劉珊秀法 官 陳永盛以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 114 年 7 月 8 日
書記官 陳予盼