臺灣高等法院高雄分院刑事判決114年度上易字第513號上 訴 人即 被 告 沈保仁上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣橋頭地方法院113年度易字第140號中華民國114年7月23日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署112年度偵字第7619號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、沈保仁知悉蘇崑明、蘇崑樂所共有址設高雄市○○區○○路000號工廠（下稱本案工廠）已久未經營且無人看守，竟分別實行下列犯行：
㈠沈保仁與江志瑋（所涉竊盜部分業經判處罪刑確定）共同意
圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，於民國112年1月28日某時許，進入本案工廠共同竊取鏟土機2輛、鋼板3塊及輸送帶1座既遂。江志瑋再通知丁崇祐（所涉故買贓物部分業經判決無罪確定）前來載運，丁崇祐抵達本案工廠後，即於同日通知不知情之司機陳俊利、邱利昌分別駕駛車牌號碼000-0000號、000-0000號自用大貨車（下分稱甲車、乙車）到場載運上開物品離去，丁崇祐並當場給付現金97,194元予江志瑋（即起訴書犯罪事實欄一㈣犯行）。
㈡沈保仁、許志昌、江志瑋（後二人所涉竊盜部分業經判處罪刑
確定）共同意圖為自己不法之所有，基於結夥三人以上竊盜之犯意聯絡，於112年1月29日上午某時許，分別騎乘或駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱丙車）、000-0000號普通重型機車、0000-00號自用小客車（下分稱丁車、戊車）前往本案工廠，並共同物色、搜尋廠區內財物而著手於竊盜犯行，適遇員警於同日13時許前往本案工廠巡邏，沈保仁、許志昌、江志瑋見員警前來隨即逃離現場，乃未能得手財物而未遂（即起訴書犯罪事實欄一㈤犯行）。
二、案經蘇崑明、蘇崑樂訴由高雄市政府警察局仁武分局（下稱仁武分局）報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本判決作為認定上訴人即被告沈保仁（下稱被告）犯罪事實之被告以外之人於審判外陳述，於本院審判程序時，檢察官及被告均同意作為證據（上易卷第129頁），本院並已依法踐行調查證據程序，另審酌此等證據資料作成時並無違法不當之瑕疵，亦無其他依法應排除證據能力之情形，乃認以之作為證據要屬適當，均得採為本件認定事實之依據。
貳、實體部分
一、認定事實所憑證據及認定之理由訊據被告固坦承有於事實一㈠、㈡所載時間前往本案工廠之事實，惟矢口否認有何竊盜、結夥三人以上竊盜未遂犯行，辯稱：事實一㈠是許志昌打電話給我說他在本案工廠工作，要我過去，我去的時候許志昌沒有在那邊，剛好遇到江志瑋也在那邊除草，我有稍微跟江志瑋講話，後來有看到丁崇祐在那邊吊卡車，我當時的認知是江志瑋他們家的人或他老闆請江志瑋找人把剷土機等東西吊走，因為我還有問江志瑋說那些東西是不是他老闆要他吊走的，江志瑋回答說是，我不知道該些東西是江志瑋偷的；另事實一㈡是蘇正國打電話給我說他幫人打掃有清出一些油漆，問我要不要，我去的時候許志昌和江志瑋剛好也在，他們就倒保力達給我喝，我們沒有要偷東西，我有去看油漆，但已經硬了沒有辦法攪動使用，後來不知道為何大家看到警察來跑掉，我就跟著跑，我也不是刻意跑掉，是走道後面抽菸等語。經查：
㈠事實一㈠之認定⒈江志瑋有於事實一㈠所示時間在本案工廠竊取鏟土機2輛、鋼
板3塊及輸送帶1座等物後，通知丁崇祐前來本案工廠欲加以變賣，丁崇祐即通知案外人陳俊利、邱利昌分別駕駛甲車、乙車前往本案工廠，將江志瑋竊得之上述財物載運離去，而被告當日亦有在本案工廠現場等事實，業據告訴人蘇崑明、蘇崑樂於警詢指述明確，並分經證人江志瑋、丁崇祐、陳俊利、邱利昌證述屬實，並有仁武分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、邱利昌與陳俊利針對犯罪地及犯罪過程之指認照片、現場照片、甲車載運鏟土機之道路監視器影像截圖，及買賣登記表在卷可稽，上情復據被告於原審及本院審理時是認無訛，此部分事實首堪認定。
⒉關於案發時被告停留在本案工廠現場之行止，雖據被告以前詞置辯，然查：
⑴證人江志瑋於警詢時即證稱：我與被告有在112年1月27日至2
9日期間在本案工廠竊取財物，28日那天被告有交付我撥打綽號「阿祐」之人的手機，請他派拖車來本案工廠載挖土機等語（警卷第15至16頁），已明確指證被告有實質共同參與本次竊盜犯行及後續銷贓過程。且江志瑋此部分證詞經員警於112年2月5日提示予被告知悉後，被告除確認28日自己確實在場外，並未否認此日之竊盜行為，僅辯稱事後未拿到任何贓款（警卷第28頁）。
⑵而證人丁崇祐前於警偵階段證稱：因江志瑋於112年1月27日
表示本案工廠有一些廢鐵要販售，我即於翌（28）日前往本案工廠收廢鐵，當場江志瑋詢問被告後，才對我說有鏟土機2輛、鋼板3塊及輸送帶1座要賣，我當時有問江志瑋上述物品係何人所有，江志瑋指向被告，我才會收購等語（警卷第39頁、偵7619號卷第199頁），嗣於原審審判程序時復具結證稱：112年1月28日只有我、江志瑋及被告在場，當天江志瑋有問被告哪些東西要賣，江志瑋做決定要問過沈保仁，我當時認知被告是江志瑋的老闆或雇主等語（易字卷二第25至30頁）。故證人丁崇祐關於收購當下被告有與江志瑋針對販賣細節互動之證述，先後尚屬一致，且證人丁崇祐既為收購物品之人，本次交易價金更非小額，當會究明交易標的之所有權歸屬方會決意收購，則其證言自有相當程度之可信度。⑶再稽以被告於檢察事務官詢問時復自陳：丁崇祐當天詢問江
志瑋有哪些東西要賣時，我有跟江志瑋說現場這些東西都要賣等語綦詳（偵7619號卷第205頁）。則被告既明知售予丁崇祐之鏟土機等物品非其所有，自身亦無支配處分權限，案發時卻在丁崇祐面前指示江志瑋要處分哪些物品，顯見此舉係欲刻意對丁崇祐營造出其等就上揭物品有權支配、處分之假象，要非被告在審判中所辯：此係丁崇祐個人的臆測想像等語所能卸責。
⑷職是，證人江志瑋於警詢時關於被告有參與本次竊盜犯罪及
稍後贓物處分流程之證述，業有證人丁崇祐之證述及被告在檢察事務官詢問時之供述可資補強，堪信為真。至於證人江志瑋於偵訊時雖證稱：28日這天被告是去拿油漆，我在警詢時因為有壓力，才會說被告有參與等語（偵7619號卷第201至202頁），復於原審準備程序時陳稱：這是我自己一人犯竊盜罪，先前警詢時我說錯了，我本來就有丁崇祐的電話，這次是我自己打給丁崇祐，不是被告叫我打的，是因為警詢時警察跟我說被告有供出我，我才會這樣說等語（審易卷第225頁、易字卷一第194頁），而與自身稍早警詢所述相左，然其在警詢時業已自白自身所涉犯行，倘非屬實情，應無刻意指證其他共犯之必要，況證人江志瑋初於警詢所為證述內容，確與證人丁崇祐、被告之陳述吻合而可獲補強，業如前載，益徵其嗣後在偵訊及法院審理時所為證述係事後迴護共犯之詞，無足憑採。則綜前所述，江志瑋此部分竊盜犯行堪認與被告有犯意聯絡及行為分擔，被告自應對此部分竊盜犯行共同負責。
㈡事實一㈡之認定⒈被告與許志昌、江志瑋有於事實一㈡所示時間，分乘丙車、丁
車及戊車前往本案工廠，後於同日13時許員警前往本案工廠巡查時，被告與其他在場人隨即暫時棄車離去之事實，業據證人許志昌、江志瑋、蘇正國證述明確，並有丙車、丁車及戊車之車輛詳細資料報表、仁武分局113年6月11日高市警仁分偵字第11372120100號函附職務報告及刑案照片（易字卷一第159至162頁）在卷可稽，並經被告於原審及本院審理時是認無訛，此部分事實首堪認定。
⒉被告雖以前詞置辯，另證人江志瑋、許志昌於原審審理時，
亦均否認案發之際已有要竊盜之實際舉措（易字卷一第191、205至206頁），然查：
⑴被告於原審審理時，已自承知悉其就本案工廠範圍並無合法
權限可以進入（易字卷二第343頁），而該址已久未經營且無人看守，實無僱請他人在該處工作之需求，被告與共犯對此節當知之甚詳，要無被告所辯當時係去找在那邊工作之同案被告之可能，故本案工廠對於被告與共犯而言，並不具任何住居所、工作處所、日常生活所需等可正當合法造訪、停留之地緣關係。更有甚者，於事實一㈡案發前，被告與許志昌、江志瑋均曾至本案工廠行竊（被告部分詳事實一㈠所示，許志昌、江志瑋部分詳原審判決所載），而該等犯行截至本次案發日（112年1月29日）止均尚未遭查獲，倘非為再次行竊，其等應無甘冒先前犯行遭察覺之高度風險，短時間內再度返回本案工廠之理，益徵本案工廠對於被告與同案被告而言，即為一處先前發現可隨時前往行竊之處所，否則實乏不約而同於該處巧遇或聚集之合理理由。
⑵況證人許志昌於原審準備程序時亦陳稱：我當天去本案工廠
有要偷東西的意圖，先前我有去偷過，我有跟江志瑋討論到用夾子車來夾會比較快等語（易字卷一第205至206頁），業已證述該日前往現場之目的，即係為竊取該處財物一節無訛；而此部分證述經對照上述員警巡邏時在場人旋一哄而散未將車輛駛離之情節，暨仁武分局大樹分駐所員警所製作職務報告敘及現場已不見任何人影，僅於屋內桌上留有許志昌之健保卡及手機一支之情節（易字卷一第159至162頁），所顯示現場聚集之人離開時之倉皇情狀，已可獲得補強，非惟可徵被告所辯沒有逃離、僅是去後方抽菸一節與事實不符，更堪以在場人之心虛逃離情狀，證明當時其等確係欲行竊本案工廠內財物無訛。
⑶而稽以被告與許志昌、江志瑋於此次案發前，既均曾前往本
案工廠行竊，更能於員警前來巡邏時就近躲藏至員警無法即時察覺之處，足見其等對於本案工廠內、外部周遭之陳設配置知之甚詳；再參酌被告所辯有在該處飲用保力達一節，暨江志瑋於偵查中所稱：我記得被告、許志昌有在現場聊天等語（偵卷第187至189頁），可知被告與許志昌、江志瑋在員警前去巡邏前，應已在本案工廠內停留相當時間。另徵諸被告於本院審理時所自陳有去看油漆，但已經硬了無法攪動一節，堪認被告於抵達本案工廠後，已有實際確認現場物品狀態之舉措，自可評價為已開始物色廠區內財物，而達到著手於結夥三人以上竊盜犯行之程度無訛，僅因嗣後員警到場巡邏而未能順利將財物納入實力支配範圍，是被告此部分被訴結夥三人以上竊盜未遂犯行，亦堪認定。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪及刑之減輕事由㈠論罪⒈核被告就事實一㈠所為，係犯刑法第320條第1項竊盜罪，另就
事實一㈡所為，則係犯刑法第321條第2項、第1項第4款結夥三人以上竊盜未遂罪。公訴意旨雖認被告就事實一㈠之共犯範圍除江志瑋外，尚包括同案被告許志昌、蘇正國，而應成立刑法第321條第1項第4款結夥三人以上竊盜罪；然許志昌、蘇正國被訴部分，業經原審判決認定無證據證明有參與而諭知無罪確定在案，此外依卷存證據確無從證明此部分犯行之行為人已達三人以上，故公訴意旨容有誤會，惟因基本社會事實同一，且原審及本院審理時均已諭知刑法第320條第1項之罪名，無礙於檢察官及被告防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。
⒉被告就事實一㈠部分與江志瑋彼此間，暨就事實一㈡犯行與許
志昌、江志瑋彼此間，分別有犯意聯絡及行為分擔，應各論以共同正犯。
⒊被告就上述二次犯行，犯意各別且行為互殊，共犯結構亦有不同，應予分論併罰。
㈡未遂減刑事由
事實一㈡犯行被告暨共犯已著手於結夥三人以上竊盜之實行，惟最終未達到取得財物之結果，屬未遂犯，爰就此部分所犯依刑法第25條第2項規定按既遂犯之刑減輕之。
三、上訴有無理由之論斷原審判決認被告就事實一㈠、㈡分別涉犯刑法第320條第1項竊盜罪、同法第321條第2項、第1項第4款結夥三人以上竊盜未遂罪事證明確，並就事實一㈠犯行變更起訴法條；再審酌被告不思以正當方法謀取財物，竟為貪圖不法利益，率爾（著手）竊取他人財物，所為實有不該，並參酌被告前有竊盜案件經判處罪刑之素行，犯後均矢口否認犯行，且未與告訴人二人達成和（調）解賠償損害，兼衡其與共犯本案犯罪手法、竊取財物價值，暨事實一㈡犯行幸因員警及時到場而止於未遂，復審酌被告自述國中畢業，目前從事配管工作，月薪約6至7萬元，已婚有2名成年子女，須扶養父母之家庭生活經濟狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑7月、4月，並就其中有期徒刑4月部分諭知易科罰金折算標準；復認定卷內無證據證明被告有自事實一㈠犯行分得犯罪所得，且難認其就此次被竊財物有處分權限，而未對被告諭知沒收犯罪所得。經核原判決認事用法核無不合，量刑並已斟酌刑法第57條各款所列情狀而屬允當，且論認無庸沒收之理由亦為適法，且關於刑法第57條所示諸般量刑基礎，於被告上訴後亦無變動。故被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，依前揭說明，為無理由，應予駁回。
四、末同案被告許志昌、江志瑋、蘇正國、丁崇祐部分，暨被告就起訴書犯罪事實欄一㈢犯行經原審諭知無罪部分，因當事人自始未上訴而確定，自均不另論列，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官周容提起公訴，檢察官吳茂松到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 2 月 5 日
刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩
法 官 李政庭法 官 陳薏伩以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 115 年 2 月 5 日
書記官 駱青樺附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第320條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
中華民國刑法第321條第1項第4款、第2項犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：（第1項）
四、結夥三人以上而犯之前項之未遂犯罰之。（第2項）