臺灣高等法院高雄分院刑事判決114年度上易字第519號上 訴 人即 被 告 何坤錪選任辯護人 張翊宸律師上列上訴人即被告因違反電子遊戲場業管理條例等案件，不服臺灣橋頭地方法院114年度易字第69號，中華民國114年8月26日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署113年度偵字第15140號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、何坤錪明知未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，竟基於非法經營電子遊戲場業及賭博之犯意，自民國113年6月22日21時26分許起，至113年6月23日17時45分許為警蒐證查獲時止，在高雄市○○區○○路00○0號（即超愛夾娃娃機店）之公眾得出入之場所，擺放遊玩方式具射倖性之編號7電子遊戲機1臺（下稱本案機臺），並插電營業供不特定人每次投入新臺幣（下同）20元之現金後，操作取物夾抓取把玩代夾物【即內有3顆球、上下及側邊各有9個洞之壓克力透明方盒（下稱壓克力盒）】，如夾得該代夾物（即該代夾物落至取物口），可獲得刮刮樂1次抽獎機會；如未夾得該代夾物，但使代夾物內之3顆球隨機運動、翻轉，依該結果於3球連成一線之情形，亦可獲得刮刮樂1次抽獎機會，再依該抽獎結果決定兌換價值、內容俱不確定之物品（即該物品均填寫編號後擺設於機臺之上方，如抽獎後之號碼與上開物品編號號碼相同，則可取得該物），如未獲得刮刮樂抽獎機會；或雖獲得刮刮樂抽獎機會，但未抽中物品，則投入之現金由何坤錪取得，而非法經營電子遊戲場業，並與不特定人對賭財物。嗣警據報於113年6月23日17時45分許到場蒐證查獲，並於113年7月13日扣得IC板1片，因而循線查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局岡山分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，因被告何坤錪、辯護人及檢察官均同意有證據能力（本院卷第152頁），本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形；書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。
二、訊據被告何坤錪否認有何非法經營電子遊戲場業及賭博犯行，辯稱：一開始想在機臺內放置行動電源，但該物品太重，故改放內有兵乓球之壓克力盒替代，客人投幣如投到保證金額或夾得該盒子，可將該物帶走，或換成等值之行動電源。夾得該壓克力盒，不能抽獎，未夾得該壓克力盒時，如盒內3顆乒乓球成一直線時，可額外贈品抽獎。保證取物額為1,990元，只要投幣就會顯示累計保證取物金額，該金額1至5分鐘後會隱藏，但還是存在，再次投幣即會顯示等語。經查：
㈠被告自113年6月22日21時26分許起，至113年6月23日17時45
分許為警蒐證查獲時止，在高雄市○○區○○路00○0號（即超愛夾娃娃機店）之公眾得出入之場所，擺放編號7之本案機臺，並插電營業供不特定人每次投入20元之現金後，操作取物夾抓取把玩代夾物（即壓克力盒）等情。業據被告於本院準備程序中自承在卷（本院卷第153頁之爭執即不爭執事項），並有扣押筆錄、扣押物品目錄表、保管條、現場照片可參（警卷第19頁以下、第23頁、第27頁、第29頁以下），復有IC板1片扣案可證。故此部分之事實應堪認定。㈡關於本案機臺之遊玩方式，被告雖以前開情詞置辯。且證人即超愛夾娃娃機店其他機臺臺主黃厚銘於本院審理中證稱：有玩過編號7本案機臺；把壓克力盒夾出來，可以拿走該盒子或換成想要的東西即行動電源；投幣後，本案機臺螢幕會一直顯示1,990元；投幣累積金額通常大概會顯示5分鐘；曾夾得物品並成功兌換行動電源；本案機臺有保證取物之功能；有抽過獎，抽獎的情況是在機臺內有沒有連線；不確定機臺上「出貨一抽」之意思（後改稱：「出貨」就是東西夾起來，掉到洞口）等語（本院卷第198頁、第199頁、第200頁、第201頁、第202頁、第209頁、第212頁、第213頁）。惟證人即超愛夾娃娃機店其他機臺臺主鐘冠宇於本院審理中證稱：113年6月22日21時26分許，曾至高雄市○○區○○路00○0號（即超愛夾娃娃機店）玩編號7之本案機臺；保夾金額是1,900多元；出貨一抽就是有夾到再一抽；一條線也可以一抽；機臺有累積金額、保夾（保證取物）金額；累積金額大約4、5分鐘會消失；有用到保夾金額夾出來；機臺內有壓克力盒，如果靠技術夾出來，可以一抽；（未夾出）3個兵乓球連成一線，可以一抽；如果夾出來，只能一抽，不能換商品，要抽才可以，抽了也不一定換到商品，因為上面（商品）有編號，抽到（編號）才能換，沒抽到不能換；因為太難中了才檢舉，（檢舉）是按照事實等語（本院卷第214頁、第215頁、第218頁、第219頁、第221頁、第222頁）。觀之證人黃厚銘、鐘冠宇上開證述。其中關於本案機臺設有保證取物、保證取物金額、累積投幣金額等功能，上開證人2人證述核屬一致，亦與被告所辯相符。其中關於夾得壓克力盒時，可否直接取走壓克力盒；或可直接兌換行電電源；或需靠抽獎始能確定所能兌換之商品，如未抽得獎項，則不能取得兌換商品等事實，上開證人2人證述並不一致。本院審酌：
①關於本案機臺之外觀及擺設商品情形。該機臺正面透明板外
部以粉紅色筆書寫：「出貨一抽」、「任意三球一連線一抽」、「※中獎要上傳成功才能抽※」等語。該機臺內部白板書寫：「（#）死位開門自擺（#）、任意三球一連線一抽、中獎一定要拍照才能刮，否則中獎不算。疊豆。斜豆。不浮。偷刮。均不算」等語；機臺內部右下側貼有：「中獎請拍照上傳」等語及QRCODE等字條；機臺內部左側張貼公告內容記載「超愛夾二代選物販賣機、保證取物NT：依商品（聯絡電話模糊不清）」等語。機臺外上方放置貼有號碼之商品；其下方貼有刮刮樂之遊戲紙張，左上方記載：「夾出1件商品可獲贈1刮，刮中指定號碼即中獎」等語等情。有現場照片、高雄市政府警察局岡山分局114年4月11日高市警岡分偵字第11471358900號函所附之查證照片可參（警卷第31頁至第39頁；原審易字卷第25頁、第29頁至第35頁）。②由於本案機臺記載可以抽獎之情形限於「出貨」、「任意三
球一連線」等2種。且因機臺內部白板書寫：「任意三球一連線一抽等語；刮刮樂之遊戲紙張左上方記載：「夾出1件商品可獲贈1刮，刮中指定號碼及中獎」等語。堪認本案機臺如夾出壓克力盒即出貨，可獲得刮刮樂1次抽獎機會；如未夾得該壓克力盒，但該壓克力盒脫離機臺夾子落下後，盒內3顆兵乓球連成一線之時，亦可獲得刮刮樂1次抽獎機會。
此時客人需掃描機臺內部右下側之QRCODE，並拍攝上開可抽獎情形之照片上傳經確認後，再刮開刮刮樂遊戲紙張中之一格，依該格之號碼確認可否獲得機臺上方同號碼之商品。又因本案機臺公告內容僅記載夾得壓克力盒後可獲抽獎1次，並未記載夾得該壓克力盒後，可直接取走該壓克力盒。且因本案機臺內僅放置1個壓克力盒，如客人夾得該壓克力盒後可直接取走該物，在補足其他壓克力盒之前，該機臺即無壓克力盒供客人夾取，存有營業空檔。故本院認為上開壓克力盒僅係作為決定可否抽獎之工具，客人夾得該壓克力盒後，僅能抽獎，應該不可取走該壓克力盒。綜合上情，並參以本案機臺上方並未放置行動電源，抽獎並不一定會得到贈品，需贈品號碼與抽得或刮中號碼相同，才可取得該贈品等情，業據被告於本院準備程序中自承在卷（本院卷第150頁第30行以下、第151頁第6行）。及機臺內部左側公告內容係記載「依商品」等語，並未具體記載可兌換行動電源等語。堪認本案機臺之遊玩方式應為不特定人每次投幣後，可操作取物夾抓取壓克力盒，如夾得該物，可獲得刮刮樂1次抽獎機會；如未夾得該物，但使該物內之3顆球連成一線，亦可獲得刮刮樂1次抽獎機會，再依該刮刮樂開刮結果決定兌換價值、內容俱不確定之物品（即開刮後之號碼與機臺上方物品編號號碼相同，則可取得該物），如未獲得刮刮樂抽獎機會；或雖獲得刮刮樂抽獎機會，但未抽中物品，則投入之現金由被告取得。證人黃厚銘、鐘冠宇上開關於夾得壓克力盒時，可否直接取走壓克力盒；或可直接兌換行電電源；或需靠抽獎始能確定所能兌換之商品，如未抽得獎項，則不能取得兌換商品等證述不一致部分，證人鐘冠宇證述核與事實相符，應可採信。被告前開所辯及證人黃厚銘此部分之證述，均無法為被告有利之認定。
㈢夾娃娃機提供商品之內容必須明確，且其內容及價值不得有
不確定性（例如不得為紅包袋、骰子點數換商品、摸彩券、刮刮樂等）：「選物販賣機」之一般概念係為對價取物方式，其應符合物品價值與售價相當之一般消費原則，且無涉射倖性等情，有經濟部107年6月13日經商字第10702412670號（該函文雖於113年10月間經經濟部函文停止適用，但被告行為時上開函文尚未停止適用）、110年3月18日經商字第11000555490號函可參（偵卷第30頁；本院卷第143頁）。被告雖提出經濟部91年10月15日經商字第09102235020號函，證明本案機臺經經濟部評鑑為非屬電子遊戲機。且依證人黃厚銘、鐘冠宇上開證述，本案機臺設有保證取物、保證取物金額、累積投幣金額等功能。惟依本院前開㈡所認定之事實，本案機臺已非單純採用原機夾取物品或代夾物，以取得或兌換商品等方式，而係變更遊玩方式，以壓克力盒作為工具，決定2種可獲得刮刮樂抽獎機會，再依刮刮樂開刮結果，決定取得何種商品，或無法取得商品，具有高度之射倖性。本案機臺應已非原評鑑之非屬電子遊戲機，而是電子遊戲場業管理條例所規範之電子遊戲機，且係賭博之工具甚明。
㈣綜上，被告前開所辯均無法為其有利之認定，本件事證明確
，被告非法經營電子遊戲場業及賭博之犯行，均堪認定。
三、論罪：核被告所為，係違反電子遊戲場業管理條例第15條規定而犯同條例第22條非法營業罪，及刑法第266條第1項賭博罪。被告自113年6月22日21時26分起至113年6月23日17時45分許，在同一地點擺放本案機臺而經營電子遊戲場業及賭博，主觀上係基於單一之犯罪決意，於密接時間內，反覆從事非法經營及賭博之行為，且侵害同一法益，應包括於一行為評價為集合犯而論以一罪為當。又被告以一行為同時觸犯上開罪名，為想像競合犯，應從一重論以電子遊戲場業管理條例第22條非法經營電子遊戲場業罪。113年6月22日21時26分以外之犯行部分，與起訴論罪科刑部分具有實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院應併予審究。原審漏未敘明此部分，應予補充。
四、維持原審判決之理由：原審認被告罪證明確，因而適用相關規定，審酌被告未領有電子遊戲場業級別證而非法經營電子遊戲場業，藉以與不特定人賭博財物，妨害主管機關對於電子遊戲場業之行政管理，且助長投機風氣，犯後復始終否認犯行，誠屬不該；並考量被告之犯罪動機、手段、非法營業之期間、經營之電子遊戲機數量、尚無從證明被告獲有利得、所生危害程度等犯罪情節，暨前科素行；兼衡被告自陳大學肄業，從事回收工作，月收入約20,000至30,000元，與配偶及兒子同住，需扶養母親等一切情狀，量處有期徒刑3月，並諭知如易科罰金以1,000元折算1日之標準。且說明沒收扣案IC板1片之理由（係當場賭博之器具，適用法條應更正為刑法第266條第4項規定）；不沒收本案機臺、代夾物即壓克力盒、犯罪所得之理由。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告以否認犯罪為由，提起上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林世勛提起公訴，檢察官鍾岳璁到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 2 月 4 日
刑事第三庭 審判長法 官 吳進寶
法 官 莊鎮遠法 官 方百正以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 115 年 2 月 4 日
書記官 林杏娟附錄本判決論罪科刑所依據之法條：
電子遊戲場業管理條例第15條未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。
電子遊戲場業管理條例第22條違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金。
刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處5萬元以下罰金。
以電信設備、電子通訊、網際網路或其他相類之方法賭博財物者，亦同。
前2項以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
犯第1項之罪，當場賭博之器具、彩券與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。