臺灣高等法院高雄分院刑事判決114年度上易字第84號上 訴 人即 被 告 黃富平上列上訴人因竊佔案件，不服臺灣橋頭地方法院113年度易字第5號，中華民國113年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署112年度偵字第13916號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
黃富平犯竊佔罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣參萬陸仟肆佰陸拾玖元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、黃富平係天龍殿禪德寺（下稱天龍殿）之管理人，其明知坐落高雄市○○區○○段00000地號土地（下稱系爭土地）係行政院農業委員會農田水利署負責管理之國有地，現由行政院農業委員會農田水利署高雄管理處（下稱高雄管理處）管理，不得任意使用，竟基於意圖為自己不法利益之竊佔犯意，於民國110年1月至110年12月29日間在系爭土地上接續搭建地上物，以此方式竊佔系爭土地，經高雄管理處派員於110年12月21日查證屬實，張貼公告並命其拆除占用地上物，惟高雄管理處嗣於111年2月17日會同地政人員進行鑑界時，發現黃富平並未將前所搭建之地上物悉數拆除，且黃富平竟承前揭同一竊佔犯意，再於111年2月17日後之某日起，至112年3月17日前某日止，接續在系爭土地上搭建鐵支架、鐵皮屋及鋪設水泥，所搭蓋之鐵皮屋並作車庫供己使用，以上開方式竊佔系爭土地面積共計86.49平方公尺（詳如附圖所示編號A、B、C、D、E、G、I所示地上物及各該使用面積，統稱本案地上物）。嗣高雄管理處再次接獲檢舉，到場查證屬實，經通知黃富平拆除未果，遂報警處理，經測量後查悉上情。
二、案經行政院農業委員會農田水利署高雄管理處訴由高雄市政府警察局仁武分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1、2項定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、上訴人即被告黃富平(下稱被告)於本院準備程序時，分別對證據能力表示同意及不爭執（見本院卷第49頁），迄至言詞辯論終結止，均未聲明異議，基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告固坦承長年擔任天龍殿之主委，且應信徒要求及捐款而陸續雇工搭建本案地上物，惟辯稱：我是在86年就蓋了，這是翻修的，追訴權已經屆滿了，我不知道有佔用國有土地，照片上的建物我都拆了，後來地政來測量的時候沒有把照片上的地上物一併測量。我也想要承租，但是水利署不准云云。經查：
(一)被告於110年起即在系爭土地陸續雇工搭蓋本案地上物、鋪設水泥，並作為天龍殿排他性使用乙節，業經被告自承：「110年只蓋一部分拆掉，111年就全部蓋起來。廟是在110年12月間有遭檢舉經拆除」、「（你知道系爭土地不是你的嗎？）土地不是我的。我不是地主」等語（見偵卷第45頁、原審審易卷第48頁），核與證人即高雄管理處承辦人林景新於偵查時證述：「黃富平在110年12月21日就有被檢舉竊佔土地，搭蓋鐵皮骨架。110年12月21日發現後，該鐵皮骨架是在111年2月17日鑑界時還有一部分未拆除。鑑界前有拆大部分，但鑑界尚發現有部分佔用，112年2月28日又有人檢舉，現場勘察發現黃富平又有新增地上物」（見偵卷第41-43頁）等語，告訴代理人林志龍證述：「於110年12月21日接獲檢舉電話該地號有遭占用情形，當時至現場勘查發現已搭鐵皮屋骨架尚未完成，我們即在現場張貼公告並限期拆除，後於110年12月29日至現場復勘現況鐵皮屋骨架已拆除，另於111年2月17日經仁武地政辦理土地複丈，相關界址點及成果圖呈現仍有部分土地遭建物占用」等語相符（見警卷第4-5頁），並有系爭土地登記第二類謄本、地籍圖謄本、土地勘查略圖、空拍圖各1份、112年3月31日勘查照片11張、GOOGLE街景地圖6張、空拍圖1張、國土測繪圖資服務雲列印資料1份、農業部農田水利署高雄管理處112年8月21日農水高雄字第1126724433號函所附110年12月21日、110年12月29日、112年3月31日、112年3月17日、112年3月6日照片、鑑界照片、高雄市土地使用分區查詢資料、高雄市仁武地政事務所土地複丈成果圖、行政院農業委員會農田水利署高雄管理處112年3月20日農水高雄字第1126723485號函、112年3月6日農水高雄字第1126690687號函各1份、農業部林業及自然保育署航測及遙測分署類比行攝影像照片5張、公路監理資訊連結作業-車號查詢車籍資料1張、高雄市稅捐稽徵處112年房屋稅繳稅單、財政部國有財產署南區分署國有土地使用補償金繳款通知書、高雄市政府工務局新建工程處112年6月13日高市工新資產字第11271506100號函、高雄市政府市有基地使用補償金繳費單、陳請書各1份、高雄市○○區○○段00000地號無權佔有現況照片、界址複丈成果圖1份、界址點照片及地上物照片、113年6月7日高雄市仁武地政事務所土地複丈成果圖在卷可參（警卷第7-9、15-22頁、偵卷第19-33、51-
63、67-85頁、審易卷第21頁、原審易卷第29-31、55-73、119頁），其中偵卷第19頁所示98年現場圖，其上並無被告所述於86年間就蓋好的地上物，此部分事實，堪以認定。再參酌被告於系爭土地搭建地上物前，尚須進行先整地、挖地基等工程，方能搭起工作物，此非短期間可完成，有前述地上物照片可參，足認被告竊佔犯行初期占用面積小，不易遭人發現，嗣接續搭建附圖第1項禪德寺之大型建物，方遲至110年12月21日遭人檢舉，且附圖之禪德寺、停車棚、鐵皮屋、鐵皮建物均非短期可得建造而成，堪信其於110年1月間某日起即開始著手竊佔犯行，是被告辯稱本案所竊佔之土地係於86年間占用完成，已罹於追訴權時效云云，顯非實在。
(二)被告固於本院辯稱並不知悉本案地上物有占用系爭土地云云，然其業於原審自承:「（你知道系爭土地不是你的嗎？）土地不是我的。我不是地主」等語（見原審審易卷第48頁），且依高雄管理處112年8月21日農水高雄字第1126724433號函所檢附本案占用地上物占用拆除前照片及張貼告示、鑑界點現場照片、高雄市土地使用分區查詢資料、高雄市仁武地政事務所土地複丈成果圖影本、本處通知占用人函影本、本處公告影本等資料（偵卷第51-63頁），其中高雄管理處之承辦人員於被告在110年12月21日拆除部分地上物前即前往系爭土地現場，且於被告搭建之地上物鐵支架上張貼公告載以：「本筆土地仁武區慈惠段809-1地號為行政院農業委員會農田水利署高雄管理處管有。非經允許不得使用，違者依法辦理」等語，有現場照片在卷可參（偵卷第55頁）。又被告嗣於111年間再行雇工搭建其他地上物遭民眾檢舉後，高雄管理處承辦人員於112年3月16日再次親赴系爭土地現場，並於被告雇工另行搭建之地上物其上各處分別張貼限期拆除公告，有現場照片可憑（偵卷第59-61頁）；佐以高雄管理處得悉上情後，復於112年3月6日以農水高雄字第1126690687號函通知被告，該函文載以：「主旨：本署經管之高雄市○○區○○段00000地號國有土地，任何人未經許可擅自放置雜物或做任何佔用使用行為，均已涉刑法第320條竊佔刑責，請占用人於112年3月16日前自行移除此處占用之地上物，倘逾期未獲照辦即就竊佔刑責移送法辦」等語（偵卷第73頁），惟被告接獲上開函文後仍未配合處理，高雄管理處遂於112年3月20日再以農水高雄字第1126723485號函文發函通知被告，該函文則載以：「主旨：臺端占用本署經管之高雄市○○區○○段00000地號國有土地，再次限期於112年3月30日前自行移除此處占用之地上物，倘逾期未獲照辦即就竊佔刑責移送法辦，請查照。說明：一、旨案經本處於112年3月6日查處，並至占用建物張貼限期於112年3月16日前拆除自行移除此處占用之地上物，並當面告知臺端在案。二、今112年3月17日至現場勘查，占用建物仍未拆除，並新舖設混凝土及放置物品，再次當面告知臺端已涉嫌刑法第320條竊佔刑責，請盡速依旨揭期限拆屋還迆，勿心存僥倖」等語（偵卷第71頁），依前開函文所示內容及檢附之相關資料，足認高雄管理處業已頻頻指示承辦人員親赴系爭土地現場張貼限期拆除公告，且陸續發函通知被告應儘速拆除，否則將提出刑事告訴，被告自無諉無不知之理，是被告空言辯稱其不知本案地上物竊佔系爭土地情事，無足採信。再由上述112年3月20日農水高雄字第1126723485號函文載明「本處於112年3月6日查處...今112年3月17日至現場勘查，占用建物仍未拆除，並新舖設混凝土及放置物品」等情，可知被告竊佔犯行自110年1月間著手後，迄至112年3月17日前某日搭建鐵支架、鐵皮屋及水泥地後方完成，可以認定。
(三)至被告另辯稱：搭建本案地上物是信徒的意思，我要拆信徒會不服，不能告我云云。惟據被告於原審審理時自承：天龍殿於86年興建，我從那時候開始到現在都是廟方管理人等語（原審易卷第87頁）；復於警詢時稱：系爭土地原本是一條水溝，...，我利用該地號搭建宮廟等語（警卷第2頁），益徵被告確係天龍殿之主要管理者，其對於本案地上物之搭建、拆除與否具有支配決策權，是被告推稱其未經手本案地上物之搭建過程，且無力授意進行拆除云云，洵無可採，是被告就本案搭建地上物竊佔系爭土地之行為，自難推諉其責。
(四)被告又於本院辯稱:我有向水利署繳納租金，就不是竊佔，照片中的建物我都拆了云云（見本院卷第80、83頁），然業為告訴代理人所否認（見本院卷第85頁），且雙方就被告竊佔系爭土地應拆屋還地及給付不當得利案件，業據臺灣橋頭地方法院以113年度訴字第177號判決「被告黃富平應將坐落高雄市○○區○○段○○○○○地號土地上如附表及附圖所示之地上物拆除，並將該部分土地返還原告。被告黃富平應給付原告新臺幣壹萬壹仟貳佰玖拾玖元，及自民國一百一十二年十二月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；並應自民國一百一十二年十一月一日起至返還第一項所示土地之日止，按年給付原告依第一項如附圖及附表所示土地之占用面積及當年度申報地價年息百分之五計算之金額」，有該判決可證（見本院卷第97-106頁），足證被告此部分所辯，亦非事實。
(五)綜上，本案事證明確，被告竊佔系爭土地事證明確，應依法論科。
三、論罪的理由
(一)核被告所為，係犯刑法第320條第2項之竊佔罪。
(二)按刑法第320條第2項之竊佔罪，為即成犯，於其竊佔行為完成時，犯罪即成立，以後之繼續竊佔乃狀態之繼續，而非行為之繼續（最高法院66年台上字第3118號刑事判決要旨參照）。查本件被告著手竊佔行為之時間係110年1月間某日起，至112年3月17日前某日搭建鐵支架、鐵皮屋及舖設混凝土止，業如前述，其後僅為竊佔狀態之繼續，並非竊佔行為尚未終了。起訴書認被告著手竊佔行為之時間係110年1月間某日，至111年間某日止，與112年3月20日農水高雄字第1126723485號函文、同年月6日現場照片不符，應予更正，並擴張起訴事實。
(三)被告係基於擴建天龍殿使用之同一目的，接續在同一土地之如附圖所示之各部分興建停車棚、鐵皮屋、神龕、鋼柱及鋪設水泥等，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯之一罪。
四、上訴論斷的理由原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：㈠、原判決認被告竊占犯行於111年間完成，核與本案卷證資料不符，被告應係110年1月間某日著手竊佔犯行，接續至112年3月17日前某日搭建鐵支架、鐵皮屋及新舖設混凝土止，原審認定容有誤會。㈡、被告竊占系爭土地受有相當於租金之不當得利，其並未繳回或賠償告訴人，自不得因告訴人已另對之提起民事訴訟而免予對之為犯罪所得沒收之諭知，原判決此部分見解，亦有誤會。被告上訴意旨否認犯罪，雖無理由，然原判決既有上述瑕疵，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告未經本案土地所有權人同意，自110年1月間某日至112年3月17日前某日，僱工至本案土地整地鋪設水泥、搭建地上物等如附圖所示，以此方式竊佔本案土地，屢經告訴人催促拆除，均置之不理，未尊重他人之財產權，所為誠有不該，應予非難，且犯後猶未能坦承犯行，犯後態度非佳，兼衡被告犯罪動機、目的、手段、竊佔之時間、獲取不法利益之程度，暨於本院自陳之智識程度、家庭生活及經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，併諭知如易科罰金，以新台幣（下同）1,000 元折算1 日。
五、沒收按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項定有明文；而犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，同法第38條之2第1項亦有明文。本案被告所為竊佔犯行，自行為時起獲有使用土地之利益，不問成本，均應予沒收。再按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10％為限，土地法第97條第1項定有明文。又基地租用之租金，依土地法第105條之規定，亦準用上開第97條第1項規定。所謂土地總價額，係以法定地價為準，即土地所有權人依法所申報之地價；惟公有土地應以各該宗土地之公告地價為申報地價，免予申報，土地法第148條，土地法施行法第25條及平均地權條 例施行細則第21條分別定有明文。另所謂年息10％為限 ，乃指基地租金之最高限額而言，並非必須照申報地價年息10％計算之，尚須斟酌基地之位置、工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益、彼等關係及社會感情等情事，以為決定。經查，系爭土地於112、113年之申報地價均為每平方公尺4,000元，有系爭土地地價第二類謄本附卷可參（本院卷第113頁），系爭土地114年申報地價尚未公告，惟其114年公告土地現值每平方公尺16136元，與112年相同，本院為被告利益計，爰認114年申報地價與112年申報地價同為每平方公尺4,000元。又被告於系爭土地上興建及設置系爭地上物供天龍殿禪德寺廟務之用，系爭土地之西北側為仁勇路，其餘三面未臨路，周圍建物多為工廠、住家，生活機能較不方便等情，有現場照片在卷可考。本院審酌系爭土地坐落之位置、工商業繁榮之程度，被告利用系爭土地之經濟價值及所受利益等因素，認為被告所受相當於租金之不當得利，按土地申報總價額年息5％計算為適當。又被告110年1月間某日著手竊占犯行至112年3月17日前某日附圖所示編號A、B、C、D、E、G、I地上物均完工止，檢察官就附圖所示編號A、B、C、D、E、G、I地上物各係何時完工之正確日期無法釋明，為被告利益計，應以其竊占犯行完成之最後日期112年3月17日起，計算其犯罪所得利益。依此核算，被告112年3月17日起至本院114年4月24日言詞辯論終結日止(共25月又9日)，系爭地上物占用系爭土地之不當得利為36469.95元【計算式：4,000×86.49×5％÷12×（25＋9/30）＝36469.95，小數點以下四捨五入】，雖未扣案，惟本案土地民事判決命被告給付不當得利部分，被告均未履行等情，業據被告自承：「我想要承租，但水利署不准」等語在卷（見本院卷第84頁），是上開犯罪所得既未實際發還告訴人，從而本案宣告沒收上述犯罪所得，應無過苛情形，故仍應依刑法第38條之1第1項前段、第4項規定宣告沒收，並依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官蔡婷潔提起公訴，檢察官黃莉琄到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 5 月 29 日
刑事第七庭 審判長法 官 李璧君
法 官 鍾佩真法 官 石家禎以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 114 年 5 月 29 日
書記官 林家煜附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。