臺灣高等法院高雄分院刑事判決114年度上更一字第13號上 訴 人即 被 告 陳國淵上列上訴人因妨害秩序案件，不服臺灣屏東地方法院112年度訴字第646號，中華民國113年3月18日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署112年度偵字第17104號；移送併辦案號：同署113年度偵字第4011號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於陳國淵之宣告刑撤銷。
上開撤銷部分，陳國淵處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理 由
一、按刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，故依據現行法律之規定，科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。本件上訴人即被告陳國淵（下稱被告）於本院明確表示僅就原判決之科刑部分提起上訴(本院上更一卷第65、94頁)，因此本件僅就被告上訴之科刑部分加以審理，其餘關於原判決所認定被告之犯罪事實、罪名及沒收部分，均不在審理範圍之列，此部分詳如原判決所載。
二、被告上訴意旨略以：原判決量刑過重，目前已與被害人和解，希望從輕量刑，並給予易科罰金之機會等語。
三、原判決認定：被告所為係犯刑法第150條第2項第1款、同條第1項後段之意圖供行使之用而攜帶兇器，在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴罪。被告與同案被告林建佐、吳泓誠、楊勝傑、王辰皓、洪誠佑等6人，下手實施強暴，彼此間各司其職，相互利用，並以其等行為互為補充，以達其等共同犯罪目的，具有犯意聯絡，成立刑法第28條之共同正犯。
四、本院判斷：㈠被告無庸依刑法第150條第2項規定加重其刑⒈按刑法分則或刑事特別法有關加重其刑之規定，分為「總則
」與「分則」加重二種。其屬「總則」加重性質者，乃單純處斷刑之加重，其屬「分則」加重性質者，係借原罪之基準刑以（得）加重其刑至二分之一為其法定本刑，即係就其犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，而與原罪脫離，並為獨立之另一罪名，其法定刑亦因此發生伸長之效果，已係獨立之罪刑規定。又刑法第150條第1項規定「在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處 6月以上5年以下有期徒刑。」、第2項規定「犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之
一：㈠意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。㈡因而致生公眾或交通往來之危險。」此第2項所列各款，係屬分則加重性質之立法例。惟此採取相對加重，倘經裁量不予加重其刑，其法定本刑即未變動，仍為6月以上5年以下有期徒刑之罪，如宣告有期徒刑6月，自得依刑法第41條第1項規定諭知如易科罰金之折算標準（最高法院114年度台上字第1108號判決意旨參照）。
⒉查被告係因同案被告林建佐糾集後，方與其他同案被告一同
到場相挺，共同持足以作為兇器之物毆傷他人，並對公共秩序及社會安寧造成危害，所為雖屬不該，然因被告並非首謀，僅係聽從他人指示行事，犯後即坦認犯行不諱（他卷第589至594、857至859頁，原審卷第138、255頁，本院上訴卷第191頁，本院上更一卷第60、94頁），且與同案被告林建佐、吳泓誠、王辰皓、洪誠佑等人於原審判決後，已於民國113年7月18日與被害人江清溪達成調解，並已依調解筆錄所載調解條件完全給付調解賠償金額新臺幣（下同）20萬元完畢，有本院113年度刑上移調字第4號調解筆錄在卷可稽（本院上訴卷第179、180頁），足見被告於本案犯後確有悔悟之心，並積極填補被害人所受損害，是本院考量被告實施本案犯行時之犯罪地位及其前開犯後態度，認為被告所犯之罪無庸依刑法第150條第2項規定加重其刑為宜。
㈡原審認為被告上述犯行犯罪事證明確，因而論處被告罪刑，
固非無見。惟科刑判決旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑判決，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，而該條第10款規定「犯罪後之態度」，自應包括犯人犯罪後坦承犯行、因悔悟而力謀恢復原狀等情形在內。查被告在原審判決後已與被害人江清溪達成調解，並已依調解筆錄所載條件給付賠償金額20萬元完畢，已如前述，堪認被告確有彌補上開被害人所受損害之舉，且已得前揭被害人之諒解（參上開調解筆錄內容三所載），原審未及審酌上開得為科刑上審酌事項之量刑情狀，容有未洽。被告上訴意旨指摘原判決量刑過重，請求從輕量刑等語而提起上訴，為有理由。從而，原判決關於被告之宣告刑部分即為無可維持，應將該部分予撤銷改判。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告僅因同案被告林建佐與
其參拜之太子宮廟公蔡龍堂發生爭執之細故，即與其他同案被告一同前往上開太子宮聚集，並為傷害及毀損物品之犯行，除致被害人受有傷害，亦嚴重影響社會安寧及危害公共秩序，所為實非可取；惟念被告前曾因妨害自由、重利等案件，經法院判處罪刑確定之素行，有其之法院前案紀錄表在卷可查（本院上更一卷第39至44頁），及被告犯後於偵查及原審、本院審理中均坦認犯行，又被害人蔡龍堂（已死亡）、黃良駒已於偵查中撤回告訴，不予追究，及在本院前審審理中已與被害人江清溪達成調解並給付賠償金額完畢等情；暨參酌被告自陳之智識程度、家庭生活及經濟狀況（本院上更一卷第103-1、103-2頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官郭書鳴、吳盼盼提起公訴及移送併辦，檢察官呂幸玲到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 8 月 28 日
刑事第九庭 審判長法 官 唐照明
法 官 蔡書瑜法 官 葉文博以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 114 年 8 月 28 日
書記官 梁美姿附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第150條在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。
犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：
一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。
二、因而致生公眾或交通往來之危險。