臺灣高等法院高雄分院刑事判決114年度上更一字第24號上 訴 人即 被 告 林維中 民國00年0月00日生選任辯護人 羅云潞律師
康皓智律師蔡淑湄律師上列上訴人因兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院113年度訴字第443號中華民國113年12月6日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署113年度偵字第18904、22596、25839；移送併辦案號：同署113年度偵字第26834號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於附表罪刑部分均撤銷。
Ａ０１犯附表所示之罪（共五罪），各處如「本院判決主文」欄所示之刑。
事 實
一、Ａ０１前係高雄市鹽埕區某國小（名稱詳卷）約聘教師助理（已解職），明知國內高中、國中小學生多為未滿18歲之少年或未滿12歲之兒童，竟基於拍攝少年或兒童性影像之犯意，先後於附表各編號所示時地利用搭乘捷運車站手扶梯（編號1至3）或同在教室（編號4、5）之機會，於各被害（告訴）人不知情之情況下，逕以附表編號2行動電話使用錄影功能自裙底、低角度朝上（編號1至3、5）或正面朝兩腿間（編號4）拍攝之方式，非法拍攝各被害（告訴）人大腿內側、臀部及裙底內褲等客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位之性影像，除編號1至3、5既遂外，編號4因未攝得上述內容而未遂。嗣其他被害人（原審判決附表編號5）察覺有異報案，經警循線於民國113年6月5日6時44分許至Ａ０１位於高雄市○○區○○街00號6樓住處執行搜索扣得附表所示物品，發現其中編號3隨身硬碟存有大量類似影像資料而循線查悉上情。
二、案經附表編號1至3、5被害人暨編號5被害人之父訴由高雄市政府警察局鳳山分局報請臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
一、上訴審理範圍本件前由原審判決上訴人即被告Ａ０１（下稱被告）分別涉犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項（即附表，共5罪），及刑法第319條之1第1項（即原審判決附表，共5罪）等罪，被告不服並針對第一審判決其中附表罪刑暨附表編號1、4沒收部分提起上訴（另就附表僅為量刑上訴，並撤回附表編號2、3、5沒收部分之上訴，參見114年度上訴字第60號卷〈下稱本院上訴卷〉第101、103、133頁），經本院114年度上訴字第60號判決上訴駁回（僅撤銷附表編號1、4部分改諭知不予沒收）後，被告再提起第三審上訴，嗣最高法院先於114年9月13日以原審判決附表部分係刑事訴訟法第376條第1項第1款所列案件且無同條項但書規定之情形為由判決上訴駁回確定，其後再撤銷附表（共5罪）部分發回更審，則上述本院114年度上訴字第60號判決撤銷附表編號1、4部分既未據被告聲明上訴（亦因未諭知沒收而不具上訴利益），復未經最高法院併予撤銷發回，本院遂僅就附表所示5次犯行（即原審判決附表被告有罪部分）予以審理。
二、關於證據能力之意見本判決所引用各項被告以外之人審判外言詞或書面陳述，性質上雖屬傳聞證據，但審酌此等陳述作成時外部情況俱無不當，且檢察官、被告暨辯護人明知同法第159條第1項不得作為證據之情形，仍於準備程序均同意有證據能力（114年度上更一字第24號卷〈下稱本院更一卷〉第108頁），嗣於本案言詞辯論終結前均未聲明異議，復經本院依法調查乃認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定自得採為認定事實之證據。
貳、實體部分
一、認定有罪之理由㈠前揭事實，業有附表「證據方法」欄所示事證可稽，並經
本院勘驗在卷（本院更一卷第128至130、137至147頁），另扣得附表編號2、3供本件拍攝所用行動電話暨儲存影像檔案之隨身硬碟為證，復據被告坦認不諱，此部分事實均堪認定。
㈡兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第3項所列之罪
，依其文義及體系解釋，乃依行為人對被害人施加手段之強弱、被害人自主意願之法益侵害高低程度之不同，而予以罪責相稱之不同法定刑，為層級化規範，使規範密度周全，以達保障兒童及少年權益之立法目的，並符罪刑相當原則、比例原則之憲法要求。其第1項拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品罪，屬基本規定。倘行為人係採行積極手段介入、加工，以招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，促使兒童或少年合意被拍攝、自行拍攝、製造或無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，係犯第2項之罪。至若行為人採行之積極手段，已達強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法而為之者，則係犯該條第3項之罪，此所稱「違反本人意願之方法」，係以所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法而言，雖不以類似於所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術及催眠術等方法為必要，仍須其所為在客觀上具有壓制或妨礙被害人意思自由作用，或被害人意思決定過程，有因行為人之行為而發生瑕疵者，始足當之（最高法院114年度台上字第3792號判決意旨參照）。亦即關於「其他違反本人意願之方法」雖不以所列舉之強暴、脅迫等強制手段為必要，仍須客觀上具有壓抑或妨礙被害人意思自由之作用，始足當之，故單純「以偷拍方式對不知情之兒少拍攝性影像」之例，因被害人不知情以致無從形成同意或拒絕之意思，故行為人既未使用強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術等方法，依其手段客觀上倘無從造成壓抑或妨礙兒少意思形成或決定自由之作用，自非屬本條例36條第3項之範疇，亦不因行為地點（是否為公共場所）、雙方關係（是否熟識）、拍攝時間久暫而異其認定。查被告乃利用搭乘捷運車站手扶梯（編號1至3）或同在教室（編號4、5）之機會，於各被害（告訴）人不知情下、逕以上述方式非法拍攝其等身體隱私部位（詳後㈢所述），且依本院勘驗拍攝過程俱未見被害（告訴）人有何意思自由遭壓抑或妨礙之情狀（本院更一卷第128至130頁），依前揭說明，此舉應僅該當兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之要件，尚無由論以同條第3項之罪。
㈢其次，性活動過程之性隱私固為個人私密生活最核心領域
，不容任意侵害，但兒少因對性仍處於懵懂階段，且因判斷力薄弱、自我保護能力未臻成熟而欠缺關於性隱私之防備能力，更屬必須保護之對象，故兒童及少年性剝削防制條例第1條乃規定「為防制兒童及少年遭受任何形式之性剝削，保護其身心健全發展，特制定本條例」，及第2條將「拍攝、製造、重製、持有、散布、播送、交付、公然陳列、販賣或支付對價觀覽兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品」（該條第1項第3款）明定為性剝削行為，由是可知「性剝削」含有在不對等權力地位關係下之壓榨意涵，故概念應較「性交易」或「性交」為廣。又所稱「性影像」依刑法第10條第8項第2款乃包括「性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位」，故任何對於兒少實施法定不當行為（例如該條例第36條第1至3項）藉以滿足剝削者權力慾望、內容包含兒少性器官或客觀上足以引起性慾或羞恥感之身體隱私部位者，俱屬該條例第2條所指性剝削行為，尚不僅限於從事「性活動」或「性交」過程方屬之。再關於性器官或身體隱私部位因有衣物（例如穿著內衣褲）覆蓋而未直接裸露於外之情形，倘合於「客觀上足以引起性慾或羞恥」要件仍屬前揭「性影像」之列。承前所述，被告係自裙底下方、低角度朝上（附表編號1至3、5）或正面朝兩腿間（編號4）拍攝之方式，意圖攝錄各被害（告訴）人大腿內側、臀部及裙底內褲等處，雖因各被害（告訴）人穿著內褲而未直接攝得生殖器，惟參酌被告拍攝時地乃係一般學生行經捷運站通勤或在教室上下課期間，客觀上可知各被害（告訴）人並無使他人窺視該等身體部位之意，且該等身體部位衡情具有性意涵、客觀上足以引起性慾或羞恥感而屬性影像無訛。故被告所為除編號1至3、5已屬既遂外，編號4則因已著手拍攝、但未攝得上述內容（參見本院更一卷第129、143頁）而未遂。
㈣綜前所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、新舊法比較被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項於113年8月7日修正公布施行（同年月0日生效），然此次修正針對該項係增訂「無故重製」之行為要件，核與被告本案犯行無涉且法定刑亦未修正，遂不生比較新舊法之問題。
三、論罪科刑㈠核被告就附表所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36
條第1項拍攝少年之性影像（編號1至3）、拍攝兒童之性影像（編號5），及同條第5項、第1項拍攝兒童之性影像未遂（編號4）罪。公訴意旨雖認其涉犯同條例第36條第3項違反本人意願使少年被拍攝性影像罪云云，但本案既無從證明各被害（告訴）人有何意思自由遭壓抑或妨礙之情事（參見前㈡所述），惟二者基本社會事實同一，應由本院變更起訴法條而為判決。
㈡又被告以偷拍方式對不知情之兒少拍攝性影像，雖同時該
當刑法第319條之1第1項無故攝錄性影像罪，此乃一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法規競合情形，應依特別規定優於普通規定原則逕論以兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項拍攝兒少之性影像罪為已足。又因該條項性質上係針對被害人年齡而設之特別處罰規定，爰不再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑。
㈢檢察官移送併辦（113年度偵字第26834號）核與附表編號
4、5係同一事實，應為起訴效力所及而由本院併予審理。㈣被告所犯附表5罪地點不同、時間各有相當差距，應係基
於各別犯意所為且行為互殊，應分論併罰。㈤刑之加重減輕事由
⒈被告就附表編號4犯行雖著手犯罪，然因未攝得性影像
而未遂，爰依刑法第25條第2項規定按既遂犯之刑減輕。
⒉又刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。本院審諸被告之犯罪手段雖未直接對各被害（告訴）人造成身體傷害，但僅為滿足個人性慾逕對兒少實施性剝削行為，且依本案情節可知並非一時失慮之偶發性犯罪，客觀上難認有何足以引起一般人同情之處，核與兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項法定刑（1年以上7年以下有期徒刑）兩相權衡尚屬相當，並無情輕法重或刑罰過苛之情狀。至被告坦承犯行或事後和解等節俱屬法定量刑參考事由而與依法酌減其刑要件無涉，自無由適用前揭規定減輕其刑。
參、本院撤銷改判暨量刑之理由
一、原審認被告犯罪事證明確予以論罪科刑，固屬卓見，然依其前揭犯罪手段客觀上要無壓抑或妨礙兒少意思形成或決定自由之作用，核屬該當兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之罪（參見貳一㈡所述），且附表編號4因未攝得性影像內容而僅成立未遂（參見貳一㈢所述），原審就附表犯行均論以同條例第36條第3項以違反本人意願之方法使兒少被拍攝性影像罪，容有不當；又原審於量刑事由記載「…隨身硬碟內有多達927GB、549個資料夾、4689個影像檔案」（原審判決第8頁），逕將無從證明被告犯罪且與本案犯行無關之事由列為量刑因子，亦有未恰。是被告提起上訴主張原審此部分認事用法有誤為有理由，且原審關於此部分量刑亦有上述瑕疵，應由本院將原判決關於附表罪刑部分撤銷改判。
二、審酌被告為滿足一己私欲，逕以前揭方式對各被害（告訴）人實施本件性剝削犯行，其中附表編號1至3不僅藉故與告訴人攀談並趁機拍攝其等臉部及學校制服、學號等資訊，意圖藉此連結告訴人身分，編號4、5更係利用擔任國小教師助理之機會、濫用學生信賴實施犯罪，此等舉措之惡性相較於單純偷拍更顯重大，惟編號4尚屬未遂且手段與其他犯行不同，併參酌被告不僅將所竊錄影像儲存於附表編號3隨身硬碟，更依拍攝年、月、日分類存檔，堪信係有規劃且長時間實施本案犯行，足見具有相當社會危險性；另考量被告案發後坦承犯行，並與附表編號2告訴人達成和解且持續履行在案，及附表各被害（告訴）人年齡、情節，兼衡被告自述智識程度、家庭生活暨經濟狀況（本院更一卷第211頁）等一切情狀，各量處如附表「本院判決主文」欄所示之刑。又因被告另犯他罪（即原審判決附表）先行確定而與本案可能合併定應執行刑，宜俟各罪確定後再由檢察官合併聲請裁定為當，本院遂暫不予定應執行刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官黃嬿如提起公訴，檢察官孫瑋彤移送併辦，檢察官蔡宗聖到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 1 月 28 日
刑事第二庭 審判長法 官 孫啓強
法 官 莊珮吟法 官 陳明呈以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 1 月 28 日
書記官 鄭伊芸附錄本判決論罪科刑法條：
兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以上1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。
附表一（依竊錄時間排列）編號 被害人/ 被竊錄時年齡 竊錄時地 證據方法 本院判決主文 1 代號A000000000006(提告)/16歲（即起訴書附表編號9） 112年5月2日 7時20分許/高雄捷運五塊厝站 ⑴A000000000006警詢證述（警卷第163至166頁） ⑵A000000000006於左列時地點被拍攝性影像檔案（隨身硬碟儲存路徑及檔名：luvmates/goodg/2023/may/5-2/00000000_072048）暨畫面截圖（113年度偵字第25839號彌封警卷第166頁） Ａ０１犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項拍攝少年之性影像罪，處有期徒刑貳年肆月。 2 代號A000000000005(提告)/17歲（即起訴書附表編號8） 112年6月30日11時許/高雄捷運凹子底站 ⑴A000000000005警詢證述（警卷第149至152頁） ⑵A000000000005於左列時地被拍攝性影像檔案（隨身硬碟儲存路徑及檔名：luvmates/goodg/2023/june/6-30/00000000_110040）暨畫面截圖（113年度偵字第25839號彌封警卷第154頁） Ａ０１犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項拍攝少年之性影像罪，處有期徒刑貳年。 3 代號A000000000004(提告)/17歲（即起訴書附表編號7） 112年9月20日7時21分許/高雄捷運五塊厝站 ⑴A000000000004警詢證述（警卷第135至138頁） ⑵A000000000004於左列時地被拍攝性影像檔案（隨身硬碟儲存路徑及檔名：luvmates/goodg/2023/september/9-20/00000000_072118）暨畫面截圖（113年度偵字第25839號彌封警卷第142頁） Ａ０１犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項拍攝少年之性影像罪，處有期徒刑貳年肆月。 4 代號AV000-Z000000000/7歲（起訴書附表編號6暨併辦意旨書附表編號2） 113年3月15日10時3分許/高雄市鹽埕區某國小教室 ⑴AV000-Z000000000、AV000-Z000000000A警詢證述（併辦警卷第32至39頁） ⑵AV000-Z000000000於左列時地被拍攝檔案（隨身硬碟儲存路徑及檔名：luvmates/goodg/2024/march/3-15/00000000_100333）暨畫面截圖（113年度偵字第26834號彌封袋卷第65頁） Ａ０１犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第5項、第1項拍攝兒童之性影像未遂罪，處有期徒刑壹年陸月。 5 代號AV000-Z000000000(提告)/10歲（起訴書附表編號5暨併辦意旨書附表編號1） 113年5月13日15時21分許/高雄市鹽埕區某國小教室 ⑴AV000-Z000000000、AV000-Z000000000A警詢證述（併辦警卷第25至31頁） ⑵AV000-Z000000000於左列時地被拍攝性影像檔案（隨身硬碟儲存路徑及檔名：luvmates/goodg/2024/may/5-13/00000000_152127）暨畫面截圖（113年度偵字第26834號彌封袋卷第60頁） Ａ０１犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項拍攝兒童之性影像罪，處有期徒刑貳年陸月。附表二（略，共5罪，此部分業經最高法院判決有罪確定）附表三（扣案物品）編號 扣案物品名稱數量 備註 1 個人電腦主機1台 前經114年度上訴字第60號判決撤銷原審判決改認不應沒收 2 SAMSUNG廠牌行動電話1支 原審判決依兒童及少年性剝削防制條例第36條第7項、刑法第38條第2項宣告沒收確定（參見本院上訴卷第133頁）。 3 BUFFALO廠牌隨身硬碟（編號1）1台 原審判決依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、刑法第319條之5宣告沒收確定（參見本院上訴卷第133頁）。 4 BUFFALO廠牌隨身硬碟（編號2）1台 前經114年度上訴字第60號判決撤銷原審判決改認不應沒收 5 性影像10個 原審判決依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項及刑法第319條之5宣告沒收確定（參見本院上訴卷第133頁；隨身硬碟儲存路徑詳如原審判決附表）。