臺灣高等法院高雄分院刑事判決114年度上更一字第9號上 訴 人即 被 告 許晟達
（另案於法務部○○○○○○○○○執行中）指定辯護人 本院公設辯護人陳信凱上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院111年度訴字第259號中華民國112年9月28日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署110年度偵字第14275號、110年度偵字第14276號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於許晟達販賣第二級毒品部分撤銷。
許晟達販賣第二級毒品，處有期徒刑玖年。未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、許晟達知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，未經許可，依法不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國110年9月1日13時許，在高雄市○○區○○路00巷00號即不知情之蔡錦宗住處外，經盧裕升當場提出欲向其購買毒品，許晟達即於上開地點，販賣並交付重量不詳之第二級毒品甲基安非他命1包予盧裕升，且向盧裕升收取價金新臺幣（下同）500元，以牟取利潤。嗣因盧裕升到案後供出其所施用毒品之來源為許晟達及蔡錦宗（蔡錦宗被訴販賣第二級毒品部分業經判決確定），經員警調閱上開地點外之監視錄影畫面，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局仁武分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第161頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據上訴人即被告許晟達（下稱被告）固不否認有於上開時地交付甲基安非他命予盧裕升，並收取盧裕升所交付之500元等事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：案發當日盧裕升至案發現場交付之500元為償還對伊之欠款，伊收取該款項後，盧裕升復表示欲索取毒品施用且不肯走，伊才向屋內之蔡錦宗拿取毒品無償提供予盧裕升，故伊只是轉讓禁藥云云。經查：
㈠、被告於110年9月1日13時許，在高雄市○○區○○路00巷00號即蔡錦宗之住處外，交付重量不詳之第二級毒品甲基安非他命1包予盧裕升，並曾於該處向盧裕升收取500元等情，業經被告供述屬實（本院卷第172、173頁），核與證人盧裕升於警詢所證相符（警一卷第163、164頁），並有盧裕升之應受尿液採驗人檢體採集送驗紀錄表（偵一卷第63頁）、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（即盧裕升之採尿送驗結果，報告編號：R00-0000-000，偵一卷第67頁）等證據附卷可稽，且經原審當庭勘驗案發時於案發地點外之監視錄影畫面屬實，有勘驗筆錄及擷圖照片在卷可佐（原審訴一卷第271至274、279至379頁），堪信為真。
㈡、被告於上開時、地向盧裕升收取之500元，係其交付毒品予盧裕升之對價，理由如下：
⒈查證人盧裕升於警詢時證稱：我當時係以500元向許晟達購買
毒品等語（警一卷第163頁），嗣於原審之審判程序亦證稱：我針對案發當日購毒之過程已有所遺忘，警詢時記憶較深刻，應以警詢所述較為實在，且我對許晟達之欠款已償還完畢，與本件向許晟達購毒無關等語（原審訴二卷第387、388、392頁）。另經本院前審勘驗證人盧裕升接受警詢之錄影紀錄，盧裕升於受詢問時精神、神態正常，未見有疲勞或其他異狀外，並時而可見其目光專注焦點隨閱讀、瀏覽字幕之進度移動，速度與筆錄詢答進行之節奏均相應合。警員則除在未聽清受詢問人回答時，間或會轉頭確認其意思，甚至具體向其問明所述之意思外，亦未見有何要求配合或施壓之情形，此有本院前審勘驗筆錄在卷可稽（本院前審卷第206頁），是證人盧裕升於警詢係在意識清楚之情形下指證被告，原審時亦明確表示其當時交付之500元與欠款之事無關。被告於本院前審質疑證人盧裕升於警詢證述時之精神狀態不佳云云，自屬無據。
⒉再觀諸監視錄影畫面所示案發時之情形，盧裕升抵達案發地
點後，被告先於錄影畫面時間13:07:04至13:08:03之間將毒品交付予盧裕升（此雖無法從畫面中清楚辨識，然經被告供承無訛，見原審訴一卷第274頁），盧裕升隨後即於錄影畫面時間13:10:52處將現金即上開500元交付予被告（此亦經被告於原審準備程序供述纂詳，見原審訴一卷第274頁），此有勘驗筆錄及擷圖照片在卷可佐（原審訴一卷第272、273、355頁），顯示當時其二人從外觀上即明顯係一手交錢一手交貨（即毒品），足認證人盧裕升所證確與監視錄影畫面所示相符，應堪採信。
⒊被告雖迭稱盧裕升所給付之500元係償還欠款云云，然被告原
於偵查中先辯稱上開500元係盧裕升償還對同案被告蔡錦宗之欠款（偵二卷第16頁），嗣於原審準備程序方如前述改稱係償還對自己之欠款，是被告對於盧裕升該500元係要交付予何人之客觀事實，所辯前後不一，已難採信。何況觀諸被告於原審審判程序供稱：盧裕升係欠伊2,000元，在案發當日僅償還500元，伊嗣後尚因盧裕升遲未返還餘款而找人打盧裕升等語（原審訴二卷第395頁），意指盧裕升於本件案發時僅償還欠款之一小部分，甚至使被告極度不滿，則被告當時又豈可能在盧裕升尚未償清欠款之下，仍如其所辯，僅因盧裕升再三要求即無償提供毒品予盧裕升施用，益徵被告之辯詞與常情有違。
⒋另就被告辯稱其當時係向同案被告蔡錦宗拿取毒品贈與盧裕
升乙事，業經證人即同案被告蔡錦宗於原審審判程序證稱：110年9月1日案發當日自己之毒品早已施用完畢，當日並未再透過他人交付毒品予盧裕升等語明確（原審訴二卷第402、404頁），明確指出被告所辯純屬虛構；而被告辯稱當時係盧裕升一直討，不然不走，伊看盧裕升想要使用毒品，方應允盧裕升之請求拿取毒品交與盧裕升等節，亦與上開監視錄影畫面顯示被告係先交付毒品後才向盧裕升收取現金乙情不同，由此均可見被告之辯詞與卷內事證所示完全不符，自亦難認其所辯可採。至辯護人於本院前審中主張證人即同案被告蔡錦宗證稱盧裕升並未進入屋內之情形與監視器影像及盧裕升之證述不符，而認此必然係因毒品為蔡錦宗所有，然本件500元係盧裕升交付予被告，毒品為被告交付盧裕升，與同案被告蔡錦宗無關，衡情蔡錦宗未必會特別注意盧裕升之動向，尚難以此即認同案被告蔡錦宗係刻意有所隱瞞，且僅以同案被告蔡錦宗證述時對於細節之出入即認為該毒品確為蔡錦宗所有，亦乏經驗法則及論理法則上之必然性，尚難憑採。
㈢、準此，應認證人盧裕升證述其係向被告購買毒品之證述方屬真實，被告所辯殊無足採，被告在案發時向盧裕升收取之500元，即為其當時交付毒品予盧裕升之對價無誤。而按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，客觀上有販賣之行為，即足構成。至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院101年度台上字第728號判決要旨參照）。
再衡諸我國查緝毒品販賣一向執法甚嚴，又科以重度刑責，且販賣上開毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等情形，而異其標準，非可一概而論；且販賣者從各種「價差」、「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。查被告與盧裕升並非至親好友，被告自無理由購入價昂之毒品無利益提供盧裕升施用，足認被告主觀上確有營利之意圖。
㈣、綜上所述，被告販賣第二級毒品之犯行已堪認定，本件事證明確，應依法論罪科刑。
三、論罪
㈠、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有甲基安非他命之低度行為，為其後高度之販賣行為所吸收，不另論罪。
㈡、按立法者就特定之犯罪，綜合各犯罪之不法內涵、所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性等各項情狀，於刑罰法律規定法官所得科處之刑罰種類及其上下限（即法定刑）。惟犯罪之情狀千變萬化，為賦予法官在遇有客觀上顯可憫恕之犯罪情狀，認即使科處法定刑最低刑度，仍嫌過重之狀況時，得酌量減輕其刑至較法定最低度為輕之刑度，以符合憲法罪刑相當原則，爰訂定刑法第59條作為個案量刑調節機制，以濟立法之窮。而該條所稱「犯罪之情狀」，與同法第57條所規定科刑時應審酌之「一切情狀」，並非有截然不同之領域，故是否依刑法第59條規定酌減其刑，自應就同法第57條各款所列事項，以及其他一切與犯罪有關之情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之情狀，以為判斷（最高法院112年度台上字第4648號判決意旨參照）。查販賣第二級毒品之法定本刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，而被告始終否認犯行，雖主張本件交付予盧裕升之毒品係自同案被告蔡錦宗而來，然業經同案被告蔡錦宗否認如上，本件並無因被告供出其毒品來源因而查獲之情形，是並無毒品危害防制條例第17條第1項或第2項而得以減輕或免除其刑之事由。以被告僅販售500元之甲基安非他命予盧裕升，對象僅有1人，次數為1次，所得利潤至多僅有500元，且盧裕升長久以來即有施用甲基安非他命之惡習，此有證人盧裕升於警詢中證稱：我有施用第二級毒品（甲基）安非他命，第一次開始施用時間太久了，已忘記是何時等語可參（警二卷第84頁），被告復無販賣毒品之前科，此有法院前案紀錄表可資為證（本院卷第139至156頁），足認被告使毒品流通所造成之危害相對有限，被告亦非一再透過販賣毒品牟利、不知悔改之人，如量處最輕度刑即有期徒刑10年，依一般人之認知仍有過重之情形，應尚有依刑法第59條調節毒品危害防制條例第4條第2項之法定刑之需，爰依刑法第59條之規定予以酌減。
四、上訴論斷
㈠、原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查本件應適用刑法第59條予以減刑，業如前述，是被告上訴意旨否認犯罪，固無理由，惟原審未適用前開規定予以減刑，容有微瑕，自應由本院將原判決關於被告販賣第二級毒品部分撤銷改判。
㈡、本院之量刑審酌爰以行為人之責任為基礎，審酌甲基安非他命為中樞神經興奮劑，對於施用者之身心健康戕害甚大，被告明知施用毒品者一旦染癮即難以戒除，常使施用者經濟地位發生實質改變，並可能因為持續獲得毒品，而間接影響社會治安，被告竟意圖營利而販賣毒品甲基安非他命，並始終否認犯行，難認被告已能理解其行為何以不當或有何悔悟之心；並考量被告販賣毒品之種類（甲基安非他命）、次數（1次）、交易對象（1人）及販賣金額不高（500元），與大盤毒梟出售數量龐大之毒品以牟取暴利之情形顯然有別，所生損害較小，兼衡被告自陳之智識程度、經濟暨生活狀況等一切情狀（本院卷第175頁），量處被告如主文第2項所示之刑。
㈢、沒收⒈被告販賣毒品所得之500元，雖未扣案，然為避免坐擁犯罪所
得，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定對其宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒉按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品
之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段固有明文。然此所稱「查獲之毒品」，係指被查獲而與本案有關之全部毒品而言（最高法院95年度台上字第5304號判決意旨參照）。經查，本件於被告住處扣得之毒品1包，經送檢驗後，確檢出含第二級毒品甲基安非他命成分，此雖有高雄市立凱旋醫院110年12月21日高市凱醫驗字第70869號濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷可稽（偵二卷第55頁）。然被告於原審準備程序業已供稱：該毒品係本案交付毒品予盧裕升後另行取得等語（原審訴一卷第260頁），意指該甲基安非他命與本案犯行無關。衡酌本件員警執行搜索扣得該甲基安非他命之時間（即110年10月27日，見高雄市政府警察局仁武分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表，警一卷第115至119頁），距被告本案之犯罪時間（即110年9月1日）相隔已近2月，則該甲基安非他命確有可能係被告犯後另行取得，而非本案販賣所剩，核與本案無涉。是依上開說明，本件自亦無庸再宣告沒收銷燬該包甲基安非他命。
⒊扣案之三星牌手機（含0000000000號SIM卡1張）、安非他命
吸食器1支、分裝夾鏈袋1袋等物，亦係被告所有，此固經被告自承在卷（警一卷第95頁）。然本件被告係經盧裕升於抵達案發地點後當面購買毒品，未先以電話聯繫毒品交付事宜等節，此經被告於原審準備程序供述明確（原審訴一卷第25
8、259頁）；佐以證人盧裕升於警詢中亦未表示其本案購毒前曾先以電話洽談毒品交易細節（警一卷第163至165頁），本件復無證據顯示被告曾使用上開手機、SIM卡使用或預備用於上開犯行；而吸食器、夾鏈袋等物，均無證據顯示係違禁物，亦無其他積極證據顯示上開物品確經被告實際使用或預備用於本件犯行，抑或為被告本案之犯罪所得，或與本案有何關聯，爰均不予宣告沒收。
五、同案被告蔡錦宗被訴部分，未據上訴，不另論列。據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官鍾岳璁提起公訴，檢察官高碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 9 月 9 日
刑事第九庭 審判長法 官 唐照明
法 官 林家聖法 官 蔡書瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 114 年 9 月 9 日
書記官 黃瀚陞附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。