臺灣高等法院高雄分院刑事判決114年度上更二字第15號上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 蔡岳樺選任辯護人 吳俁律師上列上訴人因被告強盜等案件，不服臺灣高雄地方法院110年度訴字第154號，中華民國111年5月27日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第10921號），提起上訴，由最高法院發回，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
Ａ０２犯結夥三人以上攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑叁年拾月。
事 實
一、Ａ０２承租位於高雄市○○區○○○路000號00樓00室、0室（下依序稱甲、乙房間，兩房間有一道共用牆）之房間，嗣因與綽號LALA之泰國籍成年女子（真實姓名、年籍不詳，以下逕稱LALA）熟識並關係親密，乃將所租用之甲房間提供予LALA使用，而僅留乙房間自住，Ａ０２並與楊鳳凰一起從事相關性交易之行業，擔任現場管理之工作。Ａ０２獲悉LALA於民國108年7月5日晚間再次接獲Ａ０１之性交易邀約後，認有藉機強取錢財之機可趁，遂電話聯絡楊鳳凰持鋁棒前來助陣，而夥同LALA、楊鳳凰共同意圖為自己不法之所有，基於結夥三人以上攜帶兇器強盜之犯意聯絡，推由LALA假意應允性交易以引誘Ａ０１前來甲房間為性交易，Ａ０１信以為真，認係正常之有償性交易，乃於同日22時47分許，抵達該大樓12樓交誼廳等候。嗣於同日23時22分許，Ａ０１進入甲房間，先將性交易之價金新臺幣（下同）2,500元交給LALA後，再進入浴室洗澡。與此同時，Ａ０２隨即下樓接應手持客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之鋁棒1支之楊鳳凰上樓一起進入甲房間，Ａ０２、楊鳳凰進入甲房間之際，Ａ０１猶在浴室洗澡，楊鳳凰嗣因不耐久候，敲門示意Ａ０１步出浴室著衣，及將Ａ０１所有置放在梳粧台上之如附表編號1所示手機取走，隨手擺放床舖上，以防Ａ０１利用該手機對外求援，而妨害Ａ０１行使權利，再利用人數、體型及楊鳳凰持有鋁棒之優勢，由Ａ０２、楊鳳凰近距離包圍，使Ａ０１孤立無援，楊鳳凰進而藉端稱Ａ０１日前曾對LALA不禮貌要賠償為由，要求Ａ０１拿錢出來處理，共同以上開強暴、脅迫方式，致使Ａ０１不能抗拒，僅得依楊鳳凰等人之要求，告知錢包在樓下機車置物箱及機車停放位置，並任由Ａ０２持Ａ０１所有如附表編號2所示機車鑰匙下樓，自Ａ０１機車置物箱內取得附表編號3所示之布製錢包（內有Ａ０１之身分證），及附表編號4所示之iphone有線耳機後，折返上樓進入其居住之乙房間。
二、嗣Ａ０１見Ａ０２離開甲房間後，認有取走附表編號1所示手機逃離甲房間之機會，乃拿取置於床舖之該手機擬離去甲房間，惟遭楊鳳凰察覺徒手攔阻，雙方因而近身拉扯、扭打發出聲響，已返回乙房間之Ａ０２聞訊趕赴甲房間，亦為防Ａ０１脫逃，乃出手將身在門口處之Ａ０１推回房間深處，而引致Ａ０１大聲呼救。Ａ０２、楊鳳凰見狀，為制止Ａ０１逃跑、呼救，以免其強盜取財犯行無法遂行，乃承上強盜取財之犯意聯絡，由Ａ０２徒手、楊鳳凰則持前述鋁棒之方式，共同接續毆打Ａ０１，致Ａ０１受有頭部外傷、眼窩骨折、顏面外傷、右掌骨骨折及急性腎衰竭等傷害，以壓制Ａ０１之脫逃及抗拒。嗣Ａ０２、楊鳳凰、LALA因得手之附表編號3所示布製錢包內並無有價值財物，乃續承上之犯意聯絡，推由楊鳳凰喝令Ａ０１告知附表編號1所示手機之解鎖密碼，Ａ０１因所遭受之強暴、脅迫已無力抗拒，不得不依照楊鳳凰之口頭命令，陳報該手機解鎖密碼，並任由楊鳳凰取走該手機。Ａ０２見楊鳳凰已取得該手機後，2人旋協議由Ａ０２留在現場處理，及由楊鳳凰偕同LALA先行離去。
至Ａ０２則於員警據報抵達00樓但尚不知確切案發地點、亦不知詳情之狀況下，主動向到場員警指出甲房間即係傷害衝突發生地，並陳明其與已因傷倒臥在地之Ａ０１乃分屬案件之雙方當事人，並交還附表編號2所示之機車鑰匙，始查悉上情。
三、案經Ａ０１訴由高雄市政府警察局三民第一分局移請臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本院訊據被告，就案發當晚，先由外籍女子LALA與Ａ０１約定於高雄市○○區○○○路000號00樓00室從事性交易，並於同日23時12分許，以訊息通知Ａ０１至案發房間（即甲房間）；另由Ａ０２帶領手持鋁棒之楊鳳凰搭乘電梯上樓並至甲房間內；復由楊鳳凰手持鋁棒藉端向Ａ０１稱Ａ０１日前曾對LALA不禮貌要賠償為由，要求Ａ０１拿錢出來處理，否則將對其不利等語，及犯行過程中曾先取得告訴人所有布製錢包、有線耳機等財物，暨有自Ａ０１處取得如附表編號1所示手機（含解鎖密碼）等客觀之事實供承不諱，惟矢口否認有共同強盜取財之犯行，辯稱:我承認與楊鳳凰等有犯恐嚇取財等犯行，但並無基於強盜取財之犯意，更沒有強盜取財之犯行云云。
二、經查：㈠被告為甲、乙房間之承租人，並將所租用之甲房間提供予LAL
A使用，而僅留乙房間自住；及被告獲悉LALA於案發當天晚間再次接獲告訴人Ａ０１（以下稱告訴人）之性交易邀約後，有以電話聯絡楊鳳凰持鋁棒前來助陣，而夥同LALA、楊鳳凰共同意圖為自己不法之所有，先由楊鳳凰藉端稱告訴人日前曾對LALA不禮貌要賠償為由，要求其拿錢出來，及被告以徒手、楊鳳凰則持前述鋁棒之方式，二人合力接續毆打告訴人，致告訴人受有頭部外傷、眼窩骨折、顏面外傷、右掌骨骨折及急性腎衰竭等傷害。及告訴人陳報其手機解鎖密碼，並任由楊鳳凰取走該手機。被告見楊鳳凰已取得該手機後，2人旋協議由被告留在現場處理，及由楊鳳凰偕同LALA先行離去等事實，業經被告於本院更一審及本院更二審程序時均坦認在卷（本院更一卷第89至93頁、本院更二卷第128、第131、132、196頁），核與告訴人、證人即據報到場處理員警鄭志雄、曾克弘於原審審理中，及證人楊鳳凰於本院上訴審審理中之證述內容（原審卷第295至317頁；本院上訴卷第120至143頁），大致相符，並有高雄市立大同醫院診斷證明書、附表編號1所示手機之包裝影本、房屋租賃契約書、LALA之Ig及Line帳號頁面資料、監視錄影畫面擷取照片、承辦員警曾克弘所出具之職務報告、告訴人傷勢照片、甲乙房間所在樓層平面圖（含監視器設置位置之標示）在卷可稽（警卷第22、23、34至37、38、39至45頁，偵卷第19、63至95頁，原審卷第165、213至215頁），此部分首堪認定。㈡被告於本院上訴審、更一審均坦承其於獲悉LALA於案發當晚
再次接獲告訴人之性交易邀約後，曾將此情告知楊鳳凰，並與之商討如何藉端取財，最後兩人決定由LALA假意應允性交易以誘騙告訴人前來甲房間，並迨楊鳳凰到場時下樓，進而於（108年7月5日）當晚23時23分許，將手執鋁棒之楊鳳凰，引領至有管制之00樓並一起逕進入甲房間內等節（本院上訴卷第47頁、更一卷第89至90頁），核與證人即共犯楊鳳凰於警詢及原審羈押訊問時所供：被告打電話給我，我到達現場被告下來接我一起搭電梯到房間等語（調警卷第7頁、調偵卷第72頁），及於原審供稱：我大概知道告訴人跟LALA相約是要做性交易等語（共犯楊鳳凰另案之一審卷第70頁）相符，可知告訴人獲LALA以手機Line傳訊息指引而進入甲房間，與被告將經其通知到場之楊鳳凰引領進入同一房間，前後只有約短短1分鐘之差，確係於事先妥為規劃、安排所致。職是，被告與楊鳳凰、LALA顯係聯手策畫後，推由LALA假意應允性交易誘使告訴人前來，嗣並迭以傳訊息方式要求告訴人在房間外等候，嗣約半小時後再傳訊息告知房間號碼，及推由被告致電通知楊鳳凰立即趕來助陣。迨楊鳳凰到場，被告一方面聯繫LALA應允告訴人進入甲房間，另方面則親自下樓引領楊鳳凰逕自前去甲房間，足見被告、楊鳳凰及LALA，三人具共同為自己不法所有之意圖，堪以認定。㈢再據告訴人在偵查、原審證稱：我進入甲房間不久就到浴室
洗澡，洗澡過程中遭叫出浴室，我從浴室出來看到被告、楊鳳凰2名男子就出聲詢問緣由，對方表示因我先前對LALA不禮貌，所以LALA要他們來處理，我當即表示「是不是認錯人了」，手持鋁棒的楊鳳凰很兇地表示「不用跟我們講這麼多」、「身上有多少錢」、「拿錢出來處理」，因我有提到「身上沒錢」並畏懼對方持鋁棒作勢威脅，才說跟對方表示「錢包在機車置物箱內」，被告接著才下樓去拿，他們拿球棒作勢要打我我會害怕等語（偵字卷第46至47頁，原審卷第29
9、300頁）。查告訴人指證之「手持鋁棒之楊鳳凰」，經查，楊鳳凰於前揭時、地所持用之鋁棒，為鋁製球棒，業據證人楊鳳凰於警詢供述明確（調警卷第8頁），復有監視器錄影畫面擷取照片2張在卷（警卷第41頁編號⑹照片、原審卷第344頁之編號1-16照片），可知係屬質地堅硬之金屬器械，在客觀上顯足以危害他人生命、身體之安全，核屬兇器。復衡以當時為深夜零時許，告訴人之手機已先被楊鳳凰強行取走，而無法對外聯繫求援，告訴人又手無寸鐵，其隻身獨自在求救無門，難期有即時救援之甲房間，面對被告及楊鳳凰，2人均為身材壯碩之青壯成年人，並以身體近距離包圍方式，楊鳳凰又手持鋁棒，告訴人毫無抵抗之能力，衡情，以一般人身處上開同一情境，均會極度恐懼不安，而達於不能抗拒之程度，此由告訴人於偵查中證稱：「（你為什麼要跟他講錢包在那裡？）會怕，我想說我錢包內也沒有很多錢，好像剩幾百元到一千元，要性交易的錢，我一進門就給那女孩子」、「（你說會怕是怎樣的情況會怕？）我覺得惹到兇神惡煞，我只想趕快離開」（偵卷第103頁）、於原審證述：「（當時為何會把錢包所在位置告訴他們？）他們拿球棒威脅作勢要打我，我會害怕」（原審卷第299頁）等語，及證人楊鳳凰於本院上訴審證稱：「（為何他會拿出機車鑰匙給你跟被告？） 因為可能害怕吧，因為我們兩個站在他旁邊」（本院上訴卷第125頁）等語亦可得知；也正因告訴人深感生命、身體安全受威脅，惶恐不安，相當恐懼之心境下，才會在被告離開甲房間後，即趁隙逃離。是被告等人利用告訴人此一受驚嚇，惶恐而不能抗拒之狀態，向告訴人強取其機車內如附表編號3、4所示之布製錢包、有線耳機及嗣發現錢包內並無有價值之財物，再強取其手機與喝令告訴人告知手機之解鎖密碼等之所為，足認被告等人所施之強暴、脅迫手法，一般人如處於告訴人相同情狀下，其支配財產之意思決定自由已遭壓制，而達於不能抗拒之程度，自屬甚明，被告辯稱其等所為，僅該當恐嚇取財程度，否認有強盜取財之犯行云云，要無可採。㈣共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪
行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責；又共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院97年度台上字2517號判決意旨參照）。經查：如前之事實認定及論述，本件係被告先與楊鳳凰、LALA聯手策畫推由LALA假意應允性交易誘使告訴人前來，及由被告致電通知楊鳳凰立即趕來助陣，迨楊鳳凰抵達，被告即下樓引領楊鳳凰逕自進入甲房間，並由楊鳳凰利用告訴人洗澡之際，先行取得告訴人之手機，並隨手擺放在床舖上，為防其對外求援，以遂行強盜取財之犯行。接著，再由楊鳳凰喝令告訴人步出浴室，利用其等在人數、均為成年非瘦弱體型及持有鋁棒之優勢，由楊鳳凰藉端稱告訴人日前曾對LALA不禮貌要賠償為由，要求告訴人拿錢出來處理，致使告訴人不能抗拒，僅得依楊鳳凰等人之要求，告知錢包在樓下機車置物箱及機車停放位置，任由被告持告訴人所有之鑰匙下樓，自告訴人機車置物箱內取得附表編號3所示之布製錢包（內有告訴人身分證），及附表編號4所示之有線耳機後，折返乙房間，嗣告訴人於被告離去甲房間期間，趁機拿取置於床舖上之手機欲脫身，而引發楊鳳凰為制止其逃跑，以免強盜取財之計劃落空，乃徒手攔阻，雙方拉扯、扭打並致生聲響，聽聞聲響趕赴甲房間之被告，亦與楊鳳凰（嗣並改持鋁棒）接續毆打告訴人，致使告訴人受傷，嗣因顧忌員警即將抵達而自行罷手，旋利用告訴人已遭被告等人所合力施強暴、脅迫而無力抗拒，不得不按楊鳳凰之命令陳報該手機解鎖密碼，並任由楊鳳凰取走該手機等情。從上開整體犯罪計畫、實施犯罪行為過程中，可見告訴人係遭不法強暴、脅迫行為才交出身上財物、提供手機解鎖密碼，在場之被告對此顯然之犯罪情狀均屬明知，甚至持告訴人機車鑰匙下樓拿取告訴人機車置物箱財物折返其居住之乙房間，又聽聞聲響迅即趕赴甲房間與楊鳳凰聯手毆打告訴人，以制止其逃跑，顯然就上開整體犯罪情狀為行為分擔，最後並取走告訴人之布製錢包（內有告訴人之身分證）及有線耳機，復由楊鳳凰取得告訴人手機及命其陳報該手機之解鎖密碼，依上說明，被告應就上開整體之犯罪結果，與楊鳳凰、不詳真實姓名（綽號LALA）之泰國籍成年女子，負共同正犯之責。㈤綜上，被告上開所辯，要係飾卸之詞，難予採信，本件被告
前揭犯行事證明確，堪予認定，應依法論科。
三、㈠按強盜罪，係以意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴
、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付，為構成要件。所謂至使不能抗拒，係指行為人所施用之強暴、脅迫等非法方法，在客觀上足以壓制被害人支配財產之意思決定自由，而達於不能抗拒或顯難抗拒之程度者而言。至於恐嚇取財罪，乃恐嚇之行為不以將來之惡害通知為限，即以目前之危害相加，亦屬之，惟兩者之區別，係以行為人所施加強暴、脅迫等非法方法之威嚇程度，依照社會通念或一般人的生活經驗為判斷，倘其程度足以壓制被害人之意思自由，於身體或精神上達到不能抗拒或顯難抗拒之程度，而取他人之物或使其交付者，即屬強盜罪；倘行為人施加被害人威嚇之力道明顯減緩，被害人交付財物與否，尚有相當之意思自由，猶未達不能抗拒之程度，縱因此懷有恐懼之心，亦僅成立恐嚇取財罪。而是否達於不能或難以抗拒之程度，應綜合行為之性質及行為當時客觀存在之具體狀況，舉凡犯罪之時間、空間、採用之方法、犯人之人數、被害人之反應等事項，依通常人之心理狀態予以客觀評價，至被害人本身實際上有無反抗，對罪名之成立與否並無影響（最高法院112年度台上字第883號判決意旨參照）。
㈡本院審酌被告被告與共犯楊鳳凰等3共同對告訴人，在被告
租住的處所，以手持鋁棒、近距離包圍之方式，令告訴人處於孤立無援之狹小空間內，藉端威嚇要求告訴人交出財物，其間為防告訴人逃脫，並由被告以徒手、共犯楊鳳凰持鋁棒毆打告訴人成傷，被告上開強暴、脅迫行為，已足使告訴人陷於不能抗拒而喪失意思決定自由之程度，因而任由被告等人強取走手機（及命告訴人陳報手機解鎖密碼）等財物，準此，被告所為自與強盜罪之構成要件相符。
核本案被告與共犯楊鳳凰、LALA等3人共同對告訴人所為，係犯刑法第330條第1項之結夥三人以上攜帶兇器強盜罪，起訴書所載之被告罪名結夥三人以上強盜罪（未論及「擕帶兇器而犯之」加重條件），雖與本院認定不同，然法條（含項次）無異，尚不生變更起訴法條之問題，且本院於審理過程中，已明確告知完整罪名以充分保障被告之防禦權（見本院上更二卷第127、196頁）。被告就所犯結夥三人以上攜帶兇器強盜罪，與楊鳳凰、LALA間存有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。
四、原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查：㈠被告本案所為，應係犯刑法第330條第1項之結夥三人以上攜帶兇器強盜罪，而非恐嚇取財罪，原審論處被告犯恐嚇取財罪，適用法律，尚有違誤；㈡被告與共犯所犯本案得手之財物，尚有附表編號3、4所示之物（即布錢製包、有線耳機），原審就此漏未認定，尚有疏漏；㈢檢察官並未起訴被告有向告訴人詐騙2500元性交易對價一事起訴，原判決逕認該部分係起訴之事實而不另為無罪之諭知，容有未受請求事項予以判決之違誤；檢察官以前述㈠、㈡、㈢之事項，提起上訴，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
五、刑之酌減與量刑審酌部分㈠按刑法第59條，乃係鑑於法定刑雖設有最高刑度與最低刑度
之彈性規定，然犯罪之情狀千變萬化，為賦予法官在遇有客觀上顯可憫恕之犯罪情狀，於即使科處法定刑最低刑度，仍嫌過重之狀況時，得酌量減輕其刑至較法定最低度為輕之刑度，以符合罪刑相當原則所為之規定，與同法第57條有關量處宣告刑裁量之規定不同。惟該條所稱「犯罪之情狀」，與同法第57條所規定科刑時應審酌之「一切情狀」，並非有截然不同之領域，故是否依刑法第59條規定酌減其刑，自應就同法第57條各款所列事項，以及其他一切與犯罪有關之情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之情狀，以為判斷（最高法院109年度台上字第5352號刑事判決同旨）。查被告所為本案加重強盜犯行固應予責難，然衡酌被告係因告訴人拿取手機擬趁機往外衝而脫逃，始與共犯楊鳳凰共同以徒手、持鋁棒毆打告訴人成傷之方式施暴，強盜過程尚非兇狠殘暴，又強盜犯行實施時間尚屬短暫，強盜所得亦非甚鉅（僅手機較有價值），且依證人即據報到場處理之警員鄭志雄、曾克宏在原審之證述，案發後被告有留在現場主動向到場員警指出案發地點，使告訴人得以迅速獲救。且事後並與告訴人達成調解，賠償告訴人12萬元，已填補告訴人所受損害，此有原審調解筆錄及被告手機匯款截圖在卷可憑（原審卷第277至278、283至290、379至383頁)，堪認被告已因本案而受到教訓及付出相當代價，是本院審酌上情，認倘科以被告法定最低本刑即7年以上有期徒刑，尤嫌過重，客觀上足以引起一般同情，而有情堪憫恕之處，情輕法重，爰依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑。
㈡另被告於員警據報抵達案發地點之00樓，但尚不知本件確切
案發地點、亦不知詳情之狀況下，雖主動向到場員警指出甲房間即係發生衝突之地點，惟並未向員警供承其犯本件強盜取財之事實，除據被告在警詢時陳述在卷外，並經證人即警員鄭志雄、曾克宏證述無訛。堪認被告雖係於員警發覺犯罪前，主動陳述本件部分事實，但完全未提及強盜財物之犯行，是被告就本案所犯加重強盜犯行，與自首之要件不符，自無從依刑法第62條前段規定，減輕其刑，併敘明之。㈢本院爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，非無工
作能力，竟不思以正當途徑獲取財物，共同以性交易引誘告訴人前來其承租之房間，使告訴人孤立無援，恐懼遭遇不測而致不能抗拒之犯罪動機、目的及手段，依被告犯罪原因及環境觀之，其並非飢寒起盜心，而純係出於不法貪念。另酌以本案強盜犯罪過程、所施用之強暴手段尚非兇狠殘酷，及犯罪實際獲得財物之價值非鉅，被告後續更與告訴人調解成立並如期履行全部給付完畢，告訴人並具狀請求對被告從輕量刑（原審卷第277、279頁之調解筆錄、刑事陳述狀，第310頁之告訴人陳述意見），顯見被告確有積極彌補犯行所生損害之舉措，兼衡被告於原審及本院審理中所述大學畢業之智識程度、未婚，無小孩，現從事烤雞並以貨車載送販賣並兼職跑外送為業，需扶養父母之家庭經濟狀況，暨被告犯本案前並無其他犯罪前科紀錄，此有法院前案紀錄表在卷可參等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官高志程提起公訴，檢察官林敏惠提起上訴，檢察官劉玲興到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 11 月 26 日
刑事第八庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 陳松檀法 官 陳紀璋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 114 年 11 月 26 日
書記官 王紀芸附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第330條第1項:
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。附表： 編號 物品名稱 數量 1 iPhone XS Max行動電話（IMEI碼：000000000000000、000000000000000號） 壹支 2 機車鑰匙 壹付 3 布製錢包（內有Ａ０１之身分證壹張） 壹只 4 iPhone有線耳機 壹付