臺灣高等法院高雄分院刑事判決114年度上訴字第147號上 訴 人即 被 告 AV000-A112017Z（真實姓名年籍詳卷）選任辯護人 葉銘進律師上列上訴人即被告因家暴妨害自由案件，不服臺灣橋頭地方法院112年度訴字第369號，中華民國113年11月11日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署112年度偵字第4683號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、AV000-A112017Z係成年人，且為AV000-A112017（民國000年00月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A女）之母親，雙方間具有家庭暴力防治法第3條第3款之家庭成員關係，AV000-A112017Z竟分別於110年3月至110年9月在外租屋前之間之某4日，各基於成年人故意對未滿12歲兒童犯強制之犯意，在其位於高雄市○○區之住處（地址詳卷，下稱系爭房屋）廁所內，強壓A女的頭部，並持AV000-A112017Z所使用過之衛生棉靠近A女鼻子，強迫A女嗅聞其使用過之衛生棉共2次；另強拉A女手觸摸AV000-A112017Z之外痔共2次，以此等強暴方式使A女行無義務之事，共計4次。嗣A女不堪此情，告知其父親AV000-A112017A（下稱A男），始查悉上情。
二、案經A女、A男訴由高雄市政府警察局左營分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序部分：㈠起訴範圍部分：
犯罪事實是否已起訴，應以檢察官起訴書犯罪事實欄記載為準，苟起訴書記載之犯罪事實，與法院審理結果認定之犯罪事實，具有同一性，不妨害事實同一，法院自得依憑審理結果認定事實，適用法律。所謂「事實同一」，則以其基本社會事實是否相同為判斷之基準，非謂罪名或犯罪之構成要件同一，亦非謂全部事實均須一致，若其基本社會事實關係相同，縱犯罪之時間、處所、方法、行為人人數、犯罪之形式（即共犯態樣或既、未遂）略有差異，對於犯罪事實同一性之辨別並無妨害，而達於可得確定之程度者，法院自得基於調查證據所得心證，依審判之職權自由認定事實並適用法律（最高法院111年度台上字第3382號刑事判決參照）。本件檢察官起訴書之犯罪事實係記載：被告分別於110年2、3月間，在其位於高雄市○○區之住處廁所內，強壓A女頭部，並將被告所使用過之衛生棉湊到A女鼻子前，強迫A女嗅聞其使用過之衛生棉共2次，另強拉A女手觸摸被告之外痔共2次，以此等強暴方式使A女行無義務之事，共計4次等語。雖本院認定被告犯罪時間係於110年3月至110年9月被告在外租屋前之間之某4日，與檢察官起訴之犯罪時間為110年2、3月間，有所不同。但因本件檢察官起訴之基本社會事實為被告分別在其位於高雄市○○區之住處廁所內，強制A女嗅聞其使用過之衛生棉共2次；強制A女手觸摸被告之外痔共2次。核與本院認定被告之犯罪基本事實相同。上開犯罪時間認定雖略有差異，但對於犯罪事實同一性之辨別並無妨害，本院應可斟酌檢察官已更正犯罪時間（本院卷第93頁），並基於調查後所確認之事實，認定被告犯罪時間。㈡證據能力部分：
①附表編號2之電子郵件、A女心情札記（置於彌封袋內）部分：
⑴所謂「傳聞證據」，係指以審判外之陳述作為內容之證據，
亦即透過人之意思活動予以傳達之證據。易言之，即陳述者經由知覺、記憶、表現、敘述或敘述性動作等過程傳達其所體驗之事實，故亦稱為「供述證據」；而與此相對者即為「非供述證據」（即非傳聞證據），亦即非透過人之意思活動予以傳達之證據，例如物證、書證等是。故證據究屬傳聞證據或非傳聞證據，必須以該證據所欲證明之待證事實為何（即證明旨趣），作為判斷之基礎。換言之，以供述內容之真實性作為待證事實之證據，應屬傳聞證據；惟若屬於「代替供述之書面」或「間接之供述」時，書面本身之存在或供述本身之存在即為待證事實時，此證據並不屬於傳聞證據。此外，以證明該項供述本身存在，作為推認其他事實存在之間接事實或情況證據者，該項證據雖具有供述之形式，但因並非直接以其供述內容之真實性作為待證事實之證據，仍非屬傳聞證據（最高法院99年度台上字第408號刑事判決參照）。
⑵如附表編號2之電子郵件內容，雖係以A女名義透過網路向被
告所傳達之意思（即通訊陳述），但本院並非直接以該等通訊陳述內容之真偽，作為被告有無對A女為強制行為之證據，而係以該等通訊陳述內容本身存在，作為強化A女指證（即供述證據）之憑信性，應非屬供述證據，而無傳聞法則之適用。⑶A女心情札記（置於彌封袋內）部分：
因本院並未援引該心情札記，做為認定被告犯本罪之證據，故不贅述此部分證據能力之有無。
②被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條
之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，因被告、辯護人及檢察官於本院準備程序中均同意有證據能力（本院卷第94頁），本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而均有證據能力。
二、認定被告犯罪之理由及依據：訊據被告否認有何上開犯行，辯稱：從沒有叫A女聞我的衛生棉。109年3月間，有一次跟A女一起洗澡，A女看到我肛門口有一團肉跑出來，A女擔心詢問那是什麼，是否會痛，我說不會，A女主動詢問可不可以摸，我將肛門及痔瘡洗乾淨後，就牽A女的手摸我痔瘡，自然教育A女，進行健康教育、機會教育，之後沒有起訴書所載強制A女摸我痔瘡之事。是A女父親A男影響A女來汙衊我等語。經查：
㈠關於A女證述被告對A女為強制行為經過：
①A女於警詢時陳稱：110年3月份，被告會叫我聞她的衛生棉，我當場表示拒絕，但被告說我都敢聞你內褲了，你為甚麼不敢聞我衛生棉，我堅持不要，但被告會拉著我並將衛生棉湊到我的面前，我無法抵抗，只能憋氣，但還是會不小心聞到，持續5至10分鐘，並有2、3次。110年3月份，被告說要我摸她的痔瘡，並把腳抬起來，同樣也是有拒絕，但她一樣拉著我的手硬要我去碰，持續大約4至5分鐘，這件事B女（即A女姐姐，下稱B女）有看到，她當時也在場，但她跑掉了，有3至4次等語（他一卷第15至16頁）。
②A女於偵查中證述：110年3月間被告月事來，被告突然把她的衛生棉撕下來，要我去聞，我向被告表示拒絕，被告就說我都敢聞妳的內褲了，妳為什麼不敢聞我的衛生棉，我覺得很噁心，又跟被告說了不要，結果被告就壓著我的頭，硬把衛生棉湊到我的鼻子叫我聞，這樣的情形在當時110年3月發生了2、3次。110年3月間，被告進去浴室後把衣服脫光，正準備洗澡時，我和B女要去浴室裡刷牙，結果被告就叫我跟B女去摸她的痔瘡，B女聽到之後馬上就跑掉了，但是因為我比較小，力氣不大，所以就被被告抓著手硬摸她的痔瘡，這樣的情形一樣發生過2、3次等語（他一卷第37頁至第38頁)。
③A女於原審審理中證陳：家裡有兩個衛浴，一個小的，一個是主臥室比較大的；跟姐姐（B女）都是在小間浴室洗澡，被告也是在小間的；有時候我在洗澡時，被告會突然衝進來，要我跟她一起洗，不然就是在我還沒洗澡時，被告也會拉著我跟她一起洗。被告拿她衛生棉給我聞，拉我的手摸她痔瘡，總共4次；大概是在（110年）3月至11月時穿插發生。（衛生棉部分）我跟B女在洗臉盆刷牙，被告會叫我們聞衛生綿，被告直接說「ㄟ，妳們要不要聞我衛生棉」；衛生棉上有明顯血跡，B女就趕快跑掉，然後被告把我抓住，B女有看到被告就拉著我的手，然後要我去聞；我沒看到B女在看，是B女後來跟我講；被告拉我的手，我說我不要聞，被告手換成壓我的頭，用另一隻手拿著衛生棉湊進我的鼻子；我一直說不要，然後掙扎，聞的時間大概5到10分鐘。第二次好像是我自己刷牙，被告叫我聞衛生棉時，B女剛好走過來要刷：我說不要，被告一直把我抓住：被告接著把我的頭壓向衛生棉叫我聞，B女事後跟我說B女剛好經過廁所。（痔瘡部分）我在廁所，被告就走進來，把她的屁股扒開，把腳稍微抬起來；她說你要不要摸摸看我的痔瘡；被告背對著我，用一隻手扒開她的屁股，然後另一隻手往後伸抓住我摸她的痔瘡，我說不要，被告用另一隻手往後伸抓住我的手，硬要我去摸被告的外痔；我一開始嚇到，後來反應過來說不要，也有掙扎，大概5到10分鐘，因為我一直掙扎，被告就一直拉；我有想用另一隻手把被告抓住我的手扒開，但沒有成功。B女是經過廁所才看到，B女是後來跟我講的。第二次摸外痔的情形也是跟前一次差不多。是今天才回想是110年3月至11月時穿插發生等語（原審訴字卷第64頁至第66頁、第68頁至第76頁、第81頁、第90頁）。
㈡關於B女證述目擊被告對A女為強制行為經過：①B女於警詢時陳稱：110年年初左右，我親眼看到A女被被告在
浴室裡強迫聞衛生棉跟摸痔瘡，過程中A女有嘗試反抗，但因為A女力氣也不大，因此無法遏止被告的行為，我當下很無能為力，只能事後問A女你剛剛還好嗎，有沒有怎麼樣，她都回答說沒事等語（警卷第26頁）。
②B女於偵查中證稱：110年3月間，我有看過被告拿衛生棉給A女聞，或是叫妹妹摸她的外痣。我會看到是因為當時是晚上，我會進浴室刷牙，當時門沒有關，我看到被告將衛生棉硬湊到A女鼻子前叫A女聞，或是硬拉著A女的手摸她的外痔，A女當時有想要推開被告，但是因為年紀小，力氣小所以推不開。我各看過2、3次，都不是同一天發生的等語（他一卷第44頁、偵卷第37頁）。
③B女於原審審理中證述：看到A女聞被告衛生棉差不多2、3次
，第1次大概是110年3、4月份：第一次到浴室的時候，看到被告壓著A女的頭去聞被告衛生棉，A女看起來掙扎，表情也沒有很愉快；我就趕快離開；第2次基本上是差不多的，我會看到是因為我要進浴室刷牙。第1次被告讓A女摸外痣的時間，應該跟聞衛生棉差不多，很像3、4月份，我看到的是被告把屁股扳開，然後拉著妹妹的手去摸；我就只有趕快離開；第2次摸外痣的過程也是一樣。被告拿衛生棉給A女聞的浴室是另外一間獨立的浴室，不是主臥室的。第1次A女聞衛生棉時，我跟A女同時都已在浴室，印象中被告後來走進來，脫內褲把衛生棉撕下來，被告一手壓著A女的頭，一手拿住衛生棉，壓著A女的頭往衛生棉靠。第2次應該是我跟A女先在浴室，被告後來才進來，被告把內褲拖掉，把衛生棉撕下來，壓著A女的頭叫她聞。這2次聞衛生棉之浴室是公共浴室。第1次摸外痣情形，應該是我恰巧要去浴室，我就看到被告一隻手把屁股扳開，另一隻手拉著A女的手，被告身體背對A女，A女看起來很掙扎，但是被強拉；A女看起來有點掙脫不了；我沒有出聲制止被告；有印象A女第2次有摸被告外痣，我應該是後來才看到；應該是恰巧經過。這4次我事後有問A女還好嗎。印象中這4件事情都發生在110年，應該是穿插發生，延續有超過半年；我看到第1次差不多是3、4月份；這4次被告的行為我都有看到等語（原審訴字卷第92頁至第96頁、第99頁至第105頁、第111頁至第113頁）。㈢關於A男、A女提起本件告訴之經過及原因部分。業據A女於原審審理中證陳：第一時間沒有告訴其他人，是112年1月8日被告帶陌生人來系爭房屋，我看到被告回來一直打擾我們的生活，被告前陣子也用法律程序傷害A男，我忍不了被告傷害我最親愛的人，讓我回想到被告之前對我做這些事情：我有衝出去罵被告、指責被告，然後A男問我為什麼情緒那麼激動，我才跟A男說等語（原審訴字卷第61頁至第62頁）。且B女亦於原審審理中證述：112年1月8日被告帶陌生人到系爭房屋，A女有罵被告：我確定A女那天有跟A男講等語（原審訴字卷第106頁至第107頁）。另A男復於原審審理中證稱：會知道被告對A女為起訴書所載犯行，是112年1月8日被告帶人來系爭房屋，A女才跟我講：當天A女跟被告互動情緒很激昂、激烈：我覺得有問題，怪怪的，關心A女怎麼了，然後A女難過得的哭，才講出來。A女主要就是一直指責被告，一直追著被告，情緒很激動，待被告等人離開後，我詢問A女，A女才把事情說出來等語（原審訴字卷第117頁至第118頁）。由於A女、A男及B女於原審審理中關於此部分證述之情節均相符。且被告112年1月8日與他人前往系爭房屋後，A女就被告之前對待A女之行為，曾當場指責被告之事實，有該日錄影譯文可參（他二卷第12頁以下）。又A女於112年1月8日與被告發生爭執後，A男即迅速於同年月13日陪同A女至警局製作筆錄，且A男、A女均當場提出告訴等情，復有警詢筆錄可參（警卷第15頁以下、第21頁以下）。再者，如A男於112年1月8日之前，即已知悉被告對A女為本案行為之事實，依被告所述其與A男關係呈現緊張關係之情形下（詳被告於本院審理中之陳述，本院卷第292頁），A男應無法忍受被告對A女為不法行為，為究責被告，衡情應於112年1月8日之前，早已對被告提出告訴。因此，本院認為A女應係於112年1月8日，始將本案事實告知A男，A男得知後即迅速陪同A女報案並提起告訴。尚難認為本案事實係由A男影響A女以汙衊被告。
㈣被告於111年10月13日如附表編號1所示之電子郵件予A女，嗣
被告收受以A女名義於同年月22日回信之如附表編號2所示之電子郵件等情。業據被告於本院審理中自承在卷（本院卷第291頁）。並經A女於原審審理中證述：那時候被告有傳一封G-MAIL給我，說什麼很想我，我就覺得很不舒服，所以有回被告；看到信的內容，又想到她之前對我做的事情，現在又說很想我，我就覺得很‧‧；如附表編號2所示之電子郵件是我自己寫的；我主要回覆的內容就是在指責被告之前對我做的事情等語（原審訴字卷第88頁至第89頁）。復有如附表編號1、2所示之電子郵件可參。就上開電子郵件通訊陳述內容本身存在而言。被告無非係欲透過如附表編號1所示之電子郵件，向A女表達已盡力愛護、照顧A女之意，並說明離家之理由；對於A女與葉○○前往被告學校找被告、A女誤解被告之事，感覺痛心；且向A女告知欲與A男離婚，欲爭取監護權。
嗣以A女名義回覆之如附表編號2所示之電子郵件，係就被告所發送之如附表編號1所示之電子郵件，一一加以指責、反駁，並表示：還要我們聞你用過的衛生棉等語。整體而言，被告主動發送如附表編號1所示之電子郵件，其目的係希望尋得A女之諒解，並建立溝通管道，衡情於收到以A女名義回覆之如附表編號2所示之電子郵件，不論該電子郵件是否為A女本人親自書寫，應會加以閱覽，瞭解A女或書寫人之想法，以便有所回應，並繼續與A女溝通。故被告辯稱：我認為不是A女文筆，沒有全部看得很清楚，沒有全部看；沒有回復之必要等語（本院卷第291頁、第292頁），核與被告傳送電子郵件予A女之初衷不符，實難採信。又因被告於本院審理中自承：我有再傳送電子郵件予A女；沒有提到這件事等語（本院卷第292頁）。如被告未曾使A女聞被告使用過之衛生棉，則被告既然於收受以A女名義回覆之如附表編號2所示之電子郵件後，曾再傳送電子郵件予A女，衡情被告為釐清事實真相，應會透過電子郵件就如附表編號2所示之電子郵件記載：還要我們聞你用過的衛生棉等語，有所反駁。被告未提及此事，亦未反駁，實與常情不符。
㈤被告因罹患急性膽囊炎，於110年3月3日入院急診，於同日離院，之後於同年月4日返院急診，於同年月5日住院，並接受緊急手術，於同年月11日出院，經醫生建議出院後在家休養1週及門診複診、拆線；術後6週內應避免提2公斤以上重物等情，固有高雄榮民總醫院診斷證明書即出院病摘可參（原審訴字卷第139頁；本院卷第200頁）。且證人甲○○亦於本院審理中證稱：110年3月間被告接受手術，有幫被告接送小孩幾次；膽囊手術在前，子宮手術在後；110年3月4日被告就有請我接送她的女兒，不記得接送期間大概多久；不記得是否從3月4日至3月底。不能確定是子宮或膽囊，在被告手術住院過程中，有遇過被告媽媽跟婆婆，被告媽媽在醫院照顧被告，婆婆在家裡幫忙帶小孩。幫忙接送那段期間，被告身體比較虛弱等語（本院卷第270頁、第271頁）。惟本院審酌：
①被告手術後經抗生術治療1週後出院，復原情況應屬良好；復
原期間不需整日臥床，可正常行動，惟須避免搬運重物及過度行動導致腹部過度受力影響傷口癒合。被告本次住院接受手術為腹部手術，與手部施力與否無涉，施力影響程度與本次手術應無相關。另即便考慮被告曾於本院接受膽囊切除手術、門診複診及拆線等事項，後續腹痛與否與拆線前發生之急性膽囊炎已無相關，結論不會變更也無不同結論等情。有高雄榮民總醫院114年3月21日高總管字第1141005008號函、114年4月23日高總管字第1141007333號函可參（本院卷第81頁、第113頁）。②依證人甲○○於本院審理中之證詞，僅能證明被告於110年3月
間因急性膽囊炎接受急診、手術住院期間，曾幫忙被告接送A女、B女，當時被告身體較虛弱，但不能證明證人甲○○於被告出院後，是否仍幫忙被告接受小孩。又觀之被告於110年3月間與A男、證人甲○○、被告母親之LINE通訊軟體對話紀錄（即被告提出之上證二證據，外放於證物袋內）。被告與其母親僅有2則對話紀錄（110年3月8日、3月9日）。另被告於110年3月12日之前，雖曾請證人甲○○幫忙接送小孩或幫忙帶東西，但110年3月15日，證人甲○○傳送「老師（被告）今天開始上班，身體還好嗎」等語後，證人甲○○直到110年4月11日始再傳送訊息予被告，感謝被告及A男請其吃飯（上證一第11頁以下）。且被告於110年3月16日曾傳送訊息予A男，告知A男其已接到小朋友，準備回家（上證一第12頁）。由上開LINE通訊軟體對話紀錄可知，被告與其母親通話內容並無法證明被告母親於被告出院後，是否仍居住系爭房屋照顧被告。且被告於110年3月12日之後，即未傳送訊息通知證人甲○○幫忙接受小孩，被告於110年3月15日開始上班，於110年3月16日曾接送小孩。
③整體而言，被告雖因急性膽囊炎住院接受手術治療，但於110
年3月11日出院後，復原期間僅須避免搬運重物及過度行動，但身體仍可正常行動，手部仍可施力。此觀之被告於110年3月15日就開始上班，於110年3月16日曾接送小孩，即可知之。因此，被告於110年3月間，於出院返家後，在無證據證明被告母親仍居住在系爭房屋之下，並非不能施力使A女聞其衛生棉，或施力使A女摸其痔瘡。
㈥被告因罹患急性膽囊炎住院手術，於110年3月11日出院後，
出院病摘之肛門指診檢查項目記載：無痔瘡等語；嗣被告因罹患子宮肌瘤住院手術，於111年4月4日出院後，出院病摘之肛門指診檢查項目記載：無痔瘡等語等情，固有高雄榮民總醫院出院病摘可參（本院卷第196頁、第198頁、第209頁第211頁）。惟本院審酌：
①被告於109年3月4日至高雄榮民總醫院就醫，經診斷為第三度
混合痔（Third degree hemorrhoids)；嗣於113年4月30日就診，診斷為第二度混合痔（Second hemorrhoids)。被告前述痔瘡均屬内痔，無痔瘡自肛門脫出紀錄。就臨床而言，如内痔未經手術切除，痔瘡可能反覆發作，通常不會自行消失；如選擇治療，臨床不能排除遺留疤痕之可能性，日後亦有復發之風險等情。有長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院（下稱高雄長庚醫院）114年5月27日長庚院高字第1140550330號函可參（本院卷第117頁）。另就臨床而言，第二度痔瘡（Second-degree hemorrhoids)係指内痔在排便時會脫出肛門外，但可自行復位，通常會伴隨間歇性出血或輕度不適，屬於中等程度的内痔。第三度痔瘡（Third-degree hemorrhoids)則係指内痔於排便時脫出，需以手動推回肛門内方能復位，常伴有腫脹、疼痛或出血，屬於較嚴重的内痔情況。而混合痔（Mixed hemorrhoids)為病人同時存在内痔與外痔的情況，且兩者位置與表現不同。内痔位於齒狀線以上，為肛門内血管叢靜脈曲張，通常不會有痛感；外痔位於齒狀線以下，因皮下靜脈曲張，可能會疼痛或腫脹。貴院前於114年4月9日函請本院判定病人係屬「内痔」；或「外痔」，本院係依據病人就醫之主訴、診察結果判定為内痔，但因未能完全排除同時存在外痔之可能性。因此，本院以長庚院高字第1140550330號函特別說明依病人各次就診病況，分別屬第二度痔瘡、第三度痔瘡；又依病人前述病況，亦可被判定混合痔，與第二度痔瘡、第三度痔瘡並無矛盾之處等情。亦有高雄長庚醫院114年7月15日長庚院高字第1140750509號函可參（本院卷第147頁以下）。
②被告於本院準備及審判程序中自陳：我的痔瘡會從肛門脫出
，可以把它塞回去，109年3月脫出比較厲害，醫師有開藥給我抹，該次治療後雖然痔瘡還在，除了上大號會脫出，但會自動縮回去外，其他就不會脫出，抹完藥就好了就沒有再去看，就沒有脫出現象；不清楚是內痔還是外痣，嚴重的時候會露出肛門口，偶爾才露出來，肚子用力的時候才會等語（本院卷第93頁、第292頁）。由於被告於109年3月4日因痔瘡至高雄榮民總醫院就醫後，被告自承其痔瘡還存在，除非用力，否則痔瘡不會有脫出現象。其中痔瘡仍然存在部分，核與前開高雄長庚醫院函文所述：臨床而言，如内痔未經手術切除，痔瘡可能反覆發作，通常不會自行消失等語相符。其中治療後，除非用力，否則痔瘡不會有脫出現象部分，核與被告先於109年3月4日至高雄榮民總醫院就醫，經診斷為第三度（混合）痔瘡（即内痔於排便時脫出，需以手動推回肛門内方能復位），嗣於113年4月30日至同醫院就診，經診斷為第二度（混合)痔瘡（即痔瘡在排便時會脫出肛門外，但可自行復位）等情相符。因此，前開高雄榮民總醫院2次出院病摘之肛門指診檢查項目均記載：無痔瘡等語，是否檢查正確，已非無疑，尚無法為被告有利之認定。③由於被告於109年3月4日至高雄榮民總醫院就醫，經診斷為第
三度（混合）痔瘡後，其痔瘡依然存在，於113年4月30日至同院就診，仍診斷有第二度（混合）痔瘡。且本案發生期間（詳後述）係介於109年3月4日至113年4月30日之間，在此時間內，被告確實罹有第三度內痔、第二度內痔；且不能完成排除被告罹有第三度混合痔（即同時存在内痔與外痔的情況）、第二度混合痔之可能。故A女、B女關於被告背對A女，把屁股扒開，把腳稍微抬起來，要A女摸痔瘡等情節之證述，尚非無據。另因肛門口外尚有臀部包覆，就外觀而言，從臀部外觀應不至於看到肛門口或之內有無痣瘡，故A女單純觀看被告臀部，應不至於看到被告有無痣瘡。且A女亦於原審審理中證稱：2次聞衛生棉及2次摸外痣之行為，被告沒有跟我說是健康教育；也沒有說這是教育或跟我解釋為什麼要這樣做等語（原審訴字卷第52頁）。因此，被告辯稱：109年3月間，有一次跟A女一起洗澡，A女看到我肛門口有一團肉跑出來，A女擔心詢問那是什麼，是否會痛，我說不會，A女主動詢問可不可以摸，我將肛門及痔瘡洗乾淨後，就牽A女的手摸我痔瘡，自然教育A女，進行健康教育、機會教育等語，尚無法為其有利之認定。
㈦觀之A女、B女前開證述，A女、B女雖對於犯罪時間、次數或A
女行為細節等事項，有陳述不一致或彼此有歧異之處。惟A女、B女關於被告強制A女嗅聞衛生棉、強制A女摸痣瘡行為經過及行為地點等基本社會事實之證述，並無不同或歧異之處。且經本院調查後，A女應係於112年1月8日，始將本案事實告知A男，A男得知後即迅速陪同A女報案並提起告訴，並無本案事實係由A男影響A女以汙衊被告等情事。且關於被告強制A女嗅聞衛生棉部分。如被告未為此部分犯行，衡情被告為釐清事實真相，應會透過電子郵件就如附表編號2所示之電子郵件記載：還要我們聞你用過的衛生棉等語，有所反駁，但被告未提及此事，亦未反駁，實與常情不符。另關於被告強制A女摸痣瘡部分。本案發生期間（詳後述），被告確實罹有第三度內痔、第二度內痔；且不能完成排除被告罹有第三度混合痔。故A女、B女關於被告背對A女，把屁股扒開，把腳稍微抬起來，要A女摸痔瘡等情節之證述，尚非無據。再者，被告於110年3月間，於出院返家後，並非不能施力使A女聞其衛生棉，或施力使A女摸其痔瘡等情，亦經本院認定如前。因此，本院綜合上情，認為A女、B女關於被告強制A女嗅聞衛生棉、強制A女摸痣瘡行為經過及行為地點等基本社會事實之證述，有補強證據可資佐證，應可採信。尚難因A女、B女關於於犯罪時間、次數或A女行為細節等事項，有陳述不一致或彼此有歧異之處，即為被告有利之認定。
㈧關於本案行為之犯罪時間部分。A女、B女雖先於警詢或偵查
中證稱：110年3月間等語。嗣再於原審審理中分別證稱：110年3月至11月間；延續有超過半年，我看到第1次差不多是（110年）3、4月份等語。惟本院審酌A女、B女因年紀尚輕，對於犯罪時間之認知及掌握程度，不若成年人精準，故對於犯罪時間之陳述，有所歧異。但於原審審理中經承審法官向其確認犯罪時間後，經A女、B女仔細思考或回想後，A女、B女再度確認犯罪時間，應可採信。基於上開論述，並參以被告於110年9月間，曾遷離系爭房屋，另行與A女、B女在外租屋居住之事實，有房屋租任契約書可參（原審訴字卷第313頁以下）。因此，本案之犯罪時間應係於110年3月至110年9月在外租屋前之間之某4日。起訴書及原審判決書關於犯罪時間之記載，應均予更正。又關於本案行為之次數部分，A女、B女雖先於偵查中證稱：各2、3次等語。嗣再於原審審理中分別證稱：各2次等語。惟因檢察官係起訴被告強制A女嗅聞衛生棉、強制A女摸痣瘡各2次，基於罪疑唯輕有利被告原則，僅能認定被告強制A女嗅聞衛生棉、強制A女摸痣瘡各2次。㈨綜上，被告前開所辯均無法為其有利之認定，本案事證明確
，被告上開犯行，均堪認定。
三、論罪部分：㈠被告案發時是成年人，被害人A女為000年00月生，案發時為
未滿12歲之兒童。被告強制A女嗅聞衛生棉及摸外痔各2次，屬使A女行無義務之事，是核被告所為，均係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第304條第1項之成年人故意對兒童犯強制罪，並均依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑。被告所犯上開4罪，犯意各別，應分論併罰之。
㈡又家庭暴力防治法所稱之「家庭暴力」者，係指家庭成員間
實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；所稱之「家庭暴力罪」者，係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。查被告為A女之母親，屬家庭暴力防治法第3條第3款所定家庭成員，惟因家庭暴力防治法之前揭條文並無罰則規定，因而被告所為上開犯行，仍應依前開成年人故意對兒童犯強制罪之規定予以論罪科刑。起訴書漏未援引家庭暴力防治法之相關規定，應予補充。
四、維持原審判決之理由：原審認被告罪證明確，因而適用相關規定，並審酌被告身為A女之母親，本應基於其照養義務，對A女為妥善之保護照顧，又明知A女案發時係兒童，對被告之行為缺乏足夠之反抗能力，更明知其強暴行為可能對A女產生身心上之長期負面影響，竟仍於A女明確拒絕之下，執意對A女為4次強暴行為，使A女行無義務之事，而被告迫使A女嗅聞沾染血跡之衛生棉及摸其痔瘡之犯罪態樣，為常人難以忍受，已造成A女有上開負面之情緒反應，足認本案犯罪情節嚴重，被告惡性非輕，所為實應非難。復衡以被告始終否認犯行之犯後態度，及迄今因告訴人無調解意願，而未與告訴人達成和解、調解，無適度填補告訴人之損害。兼衡被告無前科之素行，及自述已婚、有2名未成年子女、現為講師，月薪約新臺幣（下同）5萬多元，獨自租屋居住之生活狀況、碩士畢業之智識程度。另參以A男於原審到庭陳稱：請依法處理，希望被告能夠負起法律責任等語。及A女於原審陳稱：被告已經是成人，要為自己做的行為負責，就依法處理；被告到現在都沒有反省，也沒有向我道歉，我覺得被告欠我一個道歉等語之一切情狀，分別就被告4次強制犯行，各量處有期徒刑4月，並諭知如易科罰金以1,000元折算1日之標準。並就被告所犯4次犯行，衡諸其所犯罪名及被害人均相同、犯罪期間相距不遠，及犯罪態樣部分相同等情，定其應執行有期徒刑7月，並諭知如易科罰金以1,000元折算1日之標準。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告以否認犯罪為由，提起上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳盈辰提起公訴，檢察官李靜文、鍾岳璁到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 10 月 8 日
刑事第三庭 審判長法 官 吳進寶
法 官 莊鎮遠法 官 方百正以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 114 年 10 月 8 日
書記官 林杏娟附錄本判決論罪科刑所依據之法條：
兒童及少年福利與權益保障法第112 條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。
刑法第304條以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
附表：系爭電子郵件內文編號1： 被告於111年10月13日寄送予A女之電子郵件內文 （他二卷第13頁） A女.....你永遠是我的女兒.....我真的很想你也很愛你.....打了電話、Message你總是不接.... 對你的愛是不可能抹滅的...那天你讓葉○萍帶到我學校...我實在是不知道該說什麼...我想要讓你知道我真的很心痛...眼淚早已流乾...試了很多方式...我不知道你為何對我那麼多的誤解？...我不清楚..到底發生甚麼事.....外公活在人世的日子已經不多了....身為女兒的媽媽...只能多點時間回去照顧外公....看見你們將我的物品打包...我真的是傻眼了...我不是不回家.....而是這個家...沒有讓我有好好休息、安靜自處的的空間...我只好先在外頭把自己的身體養好...才能有機會好好照顧你.. 請你回想自小到大....我已經盡我最大的能力去照顧你與愛你...萬萬沒想到..現在你相信的是外人...我超級心痛的...哭哭哭哭哭..... 不過我不會生氣...我想你與愛你的心..永遠在等妳 現在系爭房屋有葉○萍..外人在...更沒有我的空間......且我想你是有苦衷的..對我來說是個羞辱..而情況演變到這裡...我跟爸爸離婚....是遲早的事...然而監護權..我一定爭取...至於的想法..我尊重..只希望你能理解...也希望你能敞開心胸接納與溝通 編號2： A女於111年10月22日寄送予被告之電子郵件內文 （他二卷第14頁以下） 你從疫情開始我和姐姐在家裡上線上課程就沒有照顧我們....你甚至還叫我跟姐姐有任何需求都找爸爸....你很忙，請我們不要打擾你....在我課業最需要協助的時候你也是讓我放假就往對面大陸人阿姨家裡玩樂....放姐姐一個人在閱覽室....我因為玩樂導致課業急速下滑....好險有爸爸在....他一直在課業上協助我跟姐姐....甚至連基本的買飯買水果都會替我們準備好....你叫我們不要打擾你.....你是待在對面大陸人阿姨的家說爸爸的壞話...大陸人阿姨還叫我不要理爸爸，不要接爸爸電話，你真的讓我覺得很害怕....從我有記憶在讀幼兒園的時候你就開始一直跟我和姐姐說爸爸的壞話....但爸爸從來都沒有說過你的壞話....反而叫我跟姐姐要尊重你...... 我對你沒有誤解....一直在說爸爸和葉○萍阿姨壞話的人是你....你四處跟鄰居還有爸爸的朋友說一堆壞話....把爸爸的名聲都破壞了....爸爸卻還是跟我和姐姐說不管怎樣....大人的事情小孩不要管，要尊重你....我氣不過所以我才會找葉○萍阿姨去找你拿生活費....在你對我跟姐姐不聞不問的時候....除了爸爸還有○○阿嬤付出最多以外還有葉○萍阿姨....他是我跟姐姐都很尊敬且很喜愛的阿姨.....你卻四處說她是爸爸的小三.....你從我幼稚園就說葉○萍阿姨跟你還有爸爸都是在一起的，這麼多年了，葉○萍阿姨幫你跟爸爸賺錢，你居然還這樣詆毀葉○萍阿姨，你對付葉阿姨就是在傷害我跟姐姐 你甚至連我和姐姐的獎學金200元你都要偷，你看重的都是自己的利益，計較我和姐姐花你的錢，照顧跟愛都是嘴巴用說的很快，行為都是虛偽的，你情緒失控就打我巴掌罵我跟姐姐，還要我們聞你用過的衛生棉，連我要穿內衣也沒有要幫我買，讓我班上男生同學都一天到晚說我胸部很明顯，想到這些我每天都在做惡夢，你尊重我的意願就不要來搶我跟姐姐的監護權，我跟姐姐想要跟著爸爸生活，爸爸才是正面的，也請你不要再找葉○萍阿姨的麻煩，你對我愛的人下手，我只會更害怕你更恐懼你請你不要再繼續傷害爸爸跟我還有姐姐跟葉○萍阿姨，我會很感謝你