臺灣高等法院高雄分院刑事判決114年度上訴字第185號上 訴 人即 被 告 鄧冠智上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣橋頭地方法院112年度訴字第88號，中華民國113年11月22日第一審判決（起訴案號：
臺灣橋頭地方檢察署111年度偵字第1278號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丙○○犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑壹年，緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應參加法治教育課程參場次。附表編號一至二「沒收範圍」欄所載偽簽署名共參枚均沒收。
事 實丙○○意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財及行使偽造私文書之犯意，明知未經○○營造有限公司（下稱○○營造）負責人甲○○同意或授權，竟於民國110年4月5日稍前數日，在址設高雄市○○區○○路000巷0號之「富川號」商店預定址，先向乙○○佯稱其為○○營造員工，可代表○○營造簽訂「富川號」修繕工程承攬契約，並出示印有自己姓名、手機門號之○○營造名片取信於乙○○，復於110年4月5日，在附表編號1所示之估價單2張偽簽「○○營造公司」署名各1枚，以表彰該估價單係○○營造所出具，並交予乙○○而加以行使，致乙○○對於簽約對象此締約重要基礎事實發生錯誤認知，誤信承攬人係○○營造，具備公司資格，日後履約過程將獲得較充分保障而同意簽約，丙○○復承前犯意，接續於110年4月5日之3、4日後，在附表編號2所示之工程承攬合約書偽簽「○○營造」署名1枚，以表彰○○營造欲承攬「富川號」修繕工程之意，並交予乙○○而加以行使，使乙○○陷於錯誤，誤認○○營造為「富川號」修繕工程承攬人而簽訂合約，並陸續於110年4月13日、同年5月4日、同年6月4日、同年7月21日、同年8月3日，將新臺幣（下同）48萬元、48萬元、32萬元、15萬元、13萬元，合計156萬元之工程款，依約匯至丙○○不知情之女兒鄧琇鳳郵局帳號00000000000000號帳戶（下稱甲帳戶），再由丙○○提領使用，足生損害於○○營造。
理 由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決以下所引具傳聞性質之審判外供述證據，檢察官、被告丙○○於本院審判程序時，均表示同意有證據能力（本院卷第98頁），本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形；書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事；衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告坦承有前開行使偽造私文書犯行，暨於前開時間與被害人乙○○簽訂工程承攬合約，及陸續收款156萬元等事實，惟否認有何詐欺取財犯行，辯稱：伊與乙○○簽約後，確有按照工程進度如期履約，最後是因乙○○未申請建築增建許可，才使得工程無法完工，伊主觀並無不法所有意圖，且乙○○迄今尚積欠尾款未給付等語，經查：
㈠被告於110年4月5日稍前數日，在上址「富川號」預定址內，
和被害人商談「富川號」修繕工程，並出示印有自己姓名、手機門號之○○營造名片於被害人，復於110年4月5日，在附表編號1所示之估價單2張簽署「○○營造公司」署名各1枚後，交付予被害人，並於110年4月5日之3、4天後，在附表編號2所示之工程承攬合約書簽署「○○營造」署名1枚後，交付予被害人，而被告與被害人簽訂「富川號」修繕工程之承攬合約後，被害人陸續於110年4月13日、同年5月4日、同年6月4日、同年7月21日、同年8月3日，將48萬元、48萬元、32萬元、15萬元、13萬元，合計156萬元之工程款，依約匯至甲帳戶，再由被告提領使用等情，業據證人即告訴人○○營造之代表人甲○○、被害人於警詢、偵查及本院審理時證述明確，且有黃厚誠律師事務所110年9月22日10誠法字第0905號函、附表所示文書影本、○○營造變更登記表、被告使用印有○○營造字樣之名片、電腦打字之工程估價單、宏宇建材行報價單、第一銀行匯款申請書回條、「富川號」修繕工程照片、甲帳戶之客戶歷史交易清單、高雄市政府工務局113年3月11日高市工務隊字第11370179700號函暨其附件、「富川號」修繕工程圖說、Line對話紀錄截圖附卷可參，復為被告所是認，此部分事實首堪認定。
㈡被告雖以前詞否認犯行，惟查：
1.刑法詐欺取財罪之成立，以行為人意圖為自己或他人不法之所有，施用詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，在互負義務之雙務契約時，何種「契約不履行」行為非單純民事糾紛而該當於詐術行為之實行，依手法可分為「締約詐欺」、「履約詐欺」二類型，前者指行為人於訂約時，使用詐騙手段，讓被害人對締約之基礎事實發生錯誤之認知，而締結對價顯失均衡的契約，詐欺成立與否之判斷，著重在行為人於締約過程中，有無實行該當於詐騙行為之積極作為。後者又可分為「純正的履約詐欺」，即行為人於締約後始出於不法之意圖對被害人實行詐術，而於被害人向行為人請求給付時，行為人以較雙方約定價值為低之標的物混充給付（如以膺品、次級品代替真品、高級貨等），及「不純正履約詐欺」，即行為人於締約之初，自始即懷著將來無履約之惡意，僅打算收取被害人給付之價金或款項（最高法院110年度台上字第3594號判決意旨參照）。
2.本案依被告提出予乙○○之○○營造名片、附表編號1、2所示文書之記載形式以觀，其上記載有「○○營造公司」、「○○營造」字樣，足使他人誤認○○營造即為「富川號」修繕工程之當事人。佐以證人乙○○於警詢、偵查及原審審理時均證稱：在本案之前，我沒有請人來承包工程的經驗，丙○○拿○○營造的名片跟我簽約，說他是這間的營造商，依我的認知他是○○營造的人，我才願意跟他接洽，丙○○現在說他不是○○營造的人，我覺得我被他騙了，如果在工程期間發現丙○○不是○○營造的人，我不會付錢給他，一定要先跟他釐清，而且如果丙○○沒有工程行或營造公司背景，我也不會跟他簽約等語（警卷第12頁、偵卷第57至58頁、原審訴卷第225、226頁、第238至242頁），復以在修繕工程簽立過程中，締約對象具備營造能力之有無，乃屬契約成立與否之重要基礎事實，乙○○既係初次委請他人進行修繕工程，僅能經由對方提出之背景資料，判斷是否具備一定營造能力，此時若由營造公司出面與其締約，就乙○○立場考量，其認承攬人為公司組織，相較個人而言，更具備信用、及工程營造、保固能力，自會影響其對於締約與否之風險評估，則被告假冒○○營造員工身份，並以行使偽造私文書方式，使乙○○誤認係由○○營造與其簽立修繕工程契約，此舉顯然係以欺罔手段，讓乙○○對於締約之重要基礎事實發生錯誤認知，進而與被告締結了一個在客觀對價上顯失均衡之契約（若乙○○知悉被告不具備公司身份，不會選擇與其締約），並依約陸續給付工程款，則被告詐欺取財之事實自堪認定。
3.被告於簽訂本案承攬工程後，固有實際施作部分工程，且乙○○係依照被告工程進度支付156萬元工程款等情，據證人乙○○證述明確（原審訴卷第223至224頁），並有乙○○提出之Line對話紀錄（原審訴卷第264至265頁間）在卷可佐。然被告於締約之初即以假冒營造公司名義為詐術手段，使乙○○基於對其專業能力、履約保證或信用基礎之錯誤認知而簽約並交付財物，因此部分直接影響所及者為乙○○之締約意願，亦即若被告不具備公司身分，乙○○未必會選擇與其締約並交付財物，被告明知於此，卻仍假冒身分與乙○○締約，並收取其所交付財物，主觀自有不法所有意圖，並該當詐欺取財罪之構成要件甚明。至被告嗣後如何履約等情，對其前開犯罪之成立，並無影響，尚不足以作為對被告有利之認定。
二、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪部分
一、核被告所為，係犯刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪、第339條第1項詐欺取財罪。被告在附表所示文書上，偽造「○○營造公司」、「○○營造」署名之行為，係偽造私文書之階段行為，而被告偽造私文書之低度行為復為嗣後行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。
二、被告先後行使附表編號1、2所示偽造私文書之行為，及數次對被害人詐取工程款之行為，均係本於單一之行為決意，於接近之時間實行，侵害法益同一，各期工程款之給付係基於同一工程契約，依照一般社會觀念，在法律評價上應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬於接續犯，而各論以一罪。公訴意旨漏未敘及被告行使偽造附表編號1之私文書行為，惟此部分與起訴書所載被告行使偽造附表編號2之私文書行為，有接續犯之實質上一罪關係，而為起訴效力所及，並經本院當庭告知被告所犯上開事實及罪名，無礙於被告之防禦權行使，本院自得併予審究。
三、被告行使偽造私文書及詐欺取財之行為，其侵害法益雖非同一，然係於接近之時間實施，且主觀上亦係出於冒用告訴人名義以達詐得被害人工程款之同一目的，即具方法目的之牽連關係，有行為及目的局部重疊之情，應評價為一行為較為合理，是被告以一行為同時觸犯行使偽造私文書罪、詐欺取財罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷，公訴意旨認應分論併罰，容有誤會。
四、被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院110年度台上字第5660號判決意旨參照）。經查，被告前因公共危險案件，經臺灣高雄地方法院以106年度交簡字第279號判決判處有期徒刑4月確定，於106年11月13日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考（本院卷第31至35頁），是被告前受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，形式上雖構成累犯，然起訴書並未主張被告構成累犯，檢察官亦未於原審及本院審理時就被告構成累犯之事實，及有何特別惡性、對刑罰反應力薄弱等應加重其刑之事項具體指出相關證明方法，俾法院綜合判斷被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，是本院即無從認定被告有無累犯加重規定之適用，僅於量刑時併予審酌。
肆、上訴論斷
一、原判決以被告上開所為，事證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查：㈠「犯罪後之態度」，係刑法第57條所定科刑輕重應審酌事項之一，包括被告犯罪後自願坦承犯行，表示悔悟，以減省訴訟資源之耗費，或力謀恢復原狀、與被害人和解，獲得被害人見諒等情形在內。因屬判斷被告人格上危險性及對其未來行為期待性之重要表徵，攸關刑罰特別預防目的之落實。查被告於原審時針對行使偽造私文書部分，否認犯罪，後於本院審理時已改口坦承犯行；另於上訴後，已同意分別給付10萬元、40萬元，與○○營造及乙○○達成調解，並均已依約清償完畢等情，有本院調解筆錄、被告匯款證明等件在卷可參（本院卷第79至81、107、111至113頁），此部分被告犯後態度已有改變，原審對上情未及斟酌，量刑難稱妥適。㈡原審雖就被告獲取之犯罪所得156萬元諭知沒收，然此部分之沒收諭知，尚有過苛之虞（此部分詳後述），自有未洽。是被告持前詞上訴否認所為構成詐欺犯罪，並無理由；另上訴認原審量刑過重，則屬有理由，參以原審亦有前述可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告本案詐取之財產價值共計156萬元，數額甚高，且造成○○營造商譽受損（警卷第9頁）、乙○○財產上及精神上之損失（原審訴卷第242至243頁），犯後就所為行使偽造私文書犯行，於本院審理時終知坦白認罪，另就詐欺取財犯罪部分，坦承有向乙○○施以詐術及收款事實，惟否認有主觀不法所有意圖，另於本院審理時與○○營造、乙○○均達成調解，填補其等所受損害之犯後態度，兼衡被告除前述素行前科外，另曾因妨害性自主案件、公共危險案件，經法院判處有期徒刑確定並執行完畢之素行前科，有其前科紀錄可參，暨其於本院審理中自陳高職畢業之教育程度、曾從事土木工程搭配仲介工作，現從事房屋修繕工作，每月收入約3至5萬元，須扶養76歲之母親，經濟狀況小康，身體狀況正常（本院卷第103頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
三、緩刑諭知被告前於106年因公共危險案件，經臺灣高雄地方法院以106年度交簡字第279號判處有期徒刑4月確定，於106年6月7日執行完畢，並於上開刑之執行完畢後，5年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。經審酌被告犯後就行使偽造私文書部分坦承犯行，另就所犯詐欺取財部分雖否認犯罪，然此係因其主觀認有依照工程進度施工所致，與犯後毫無理由之卸詞狡辯尚有差異，另被告已與被害人均達成和解，填補其等所受損害，堪認對本件犯行尚有悔意，經此偵、審程序及刑之宣告，信其應能更加謹慎從事，而無再犯之虞，認對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第2 款規定，宣告被告緩刑3年，以啟自新。然為使被告記取教訓，知所警惕，日後尊重法治避免再度犯罪，依刑法第74條第2 項第8 款規定，併諭知於緩刑期內接受法治教育課程3場次，以期導正正確法治觀念而不致再犯，併依刑法第93條第1項第2 款規定諭知於緩刑期間交付保護管束。
四、沒收㈠偽造之印章、印文或署押，不問屬於犯人與否，沒收之，刑
法第219條定有明文。經查，被告於附表所示之私文書上，偽造如附表「偽造內容」欄所示之署名，不問屬於犯人與否，均應依上開規定，宣告沒收。至被告偽造如附表編號1、2所示之私文書，均已交被害人收執，並非被告所有之物，自無庸宣告沒收。㈡按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行
為人者，得沒收之；又宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條第2項、第38條之2第2項分別定有明文。查被告因本案犯行，雖獲得乙○○交付156萬元之不法所得，然其嗣後確有依工程承攬合約書履行部分合約內容，業如前述，就此嗣後履約等情，雖不影響被告犯罪之成立，然就本案修繕工程之完成仍有一定助益，可認乙○○支付之價金有部分獲得實現，其所受損害因此有所減輕，參以乙○○嗣於本院審理時到庭證稱：
當時進行修繕作業，被告停工之後，我自己找人來完工大約花了40萬元修繕完畢等語（本院卷第103頁），則被告後於本院審理時，既已賠償乙○○40萬元與其達成調解，可認乙○○所受損害已獲彌補，如再將被告犯罪所得諭知沒收或追徵，容有過苛之虞，本院因認就被告之犯罪所得部分，無再宣告沒收之必要。
據上論斷，依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第29
9 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官張家芳提起公訴，檢察官李啟明到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 6 月 30 日
刑事第四庭 審判長法 官 施柏宏
法 官 林青怡法 官 黃宗揚以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 114 年 6 月 30 日
書記官 黃楠婷附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表：偽造之文書內容編號 文書名稱及數量 偽造內容 沒收範圍 1 手寫之110年4月5日估價單2張（偵卷第67至69頁） 在估價單右上方偽簽「○○營造公司」署名各1枚 左列偽簽「○○營造公司」署名共2枚 2 工程承攬合約書1張（警卷第15頁） 在乙方簽名處偽簽「○○營造」署名1枚 左列偽簽「○○營造」署名1枚