臺灣高等法院高雄分院刑事判決114年度上訴字第124號上 訴 人即 被 告 陳文壽選任辯護人 陳世明律師上列上訴人因過失致死案件，不服臺灣屏東地方法院112年度訴字第381號，中華民國113年12月25日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署112年度偵字第6035號），關於科刑部分，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○之宣告刑撤銷。
甲○○犯過失致死罪，處有期徒刑拾月。
理 由
一、上訴即本院審理範圍之說明：上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。查上訴人即被告甲○○（下稱被告甲○○）迭指明僅針對量刑上訴（本院卷第95至103、195頁），則本院自僅就原判決關於被告甲○○之宣告刑妥適與否，進行審理，首應指明。
二、被告甲○○上訴意旨略以：㈠被告甲○○提起第二審上訴後，已願全然坦承犯行不諱，並業表示願意比照游泳池救生員郭力瑋與告訴人聖Ο豐（完整姓名詳卷，下稱告訴人即本案溺死幼童之父）先前達成之和解條件，而予賠償告訴人新臺幣（下同）50萬元，係因遭告訴人拒絕方迄未和解，原審「未及」審酌上情，量刑自嫌過重。㈡遑論原判決本漏未審究被告甲○○已62歲而無前科，素行堪稱良好，暨自民國88年4月12日起擔任公務員迄今26年餘，始終兢兢業業克盡職責，記功嘉獎多達百餘次，且甫於111年3月4日調任屏東縣恆春鎮公所管理員，工作項目既廣且雜，距離本案案發僅5月餘，致未及熟悉全數工作項目，難免力有未逮，斷非怠惰所致；復未予考量被告甲○○本案之過失亦非造成聖姓幼童不幸溺斃之唯一過失因素，且較諸事發當下身處游泳池現場之聖姓幼童母親（下稱聖母）、救生員郭力瑋，毋寧較為間接而過失程度不重於聖母、郭力瑋，然對比「聖母經檢察官緩起訴處分確定，郭力瑋則遭判處有期徒刑5月併諭知緩刑2年確定」，原審竟對被告甲○○重判有期徒刑1年之刑，自顯嫌失衡而有量刑過重之失等語，為此求予撤銷原判決對被告甲○○之宣告刑，而予從輕量刑。另請斟酌告訴人固已向屏東縣恆春鎮公所（下稱鎮公所）提起國家賠償訴訟求償608萬餘元，然以鎮公所就本案游泳池投有每一人體傷保額600萬元之公共意外責任險，告訴人未來必獲足額填補；而被告甲○○經此慘痛教訓，深感後悔，自無再犯之虞，尤若因本案須入監服刑，勢將失去26年來兢兢業業工作累積之公務員年資，以最高法院判決認定只要行為人犯後態度良好，縱令未和解賠償，猶仍得予緩刑之宣告，而被告甲○○提起第二審上訴後既已坦承犯行並有意賠償，犯後態度自屬良好而足獲緩刑之宣告，是併求予對被告甲○○為緩刑之宣告，以免予入監服刑，致令一輩子的付出全部付諸流水（本院卷第95至103、197至199頁）。
三、上訴有無理由之論斷：㈠原審對被告甲○○之宣告刑，固非無見。再者：
1.原審「從未」誤認被告甲○○之本案過失乃聖姓幼童不幸溺斃之唯一過失因素，「亦未」指摘被告甲○○怠惰，而係本即適正審認被告違反義務之情節及程度乃為「未確實『監督』救生員輪值正常運作及『配置』足額救生員，以保障泳客生命、身體安全，致被害人未能獲得足夠之救生資源，使被害人錯失黃金救援時間而死亡」。
2.避免損害發生本是過失犯企圖實現之功能，而隨著社會生活型態一再改變，周遭風險日益增加、普遍，則為兼顧生活之便利與舒適，控管損害即不應再是稍有顧慮就放棄風險行為，而是要求採取迴避損害發生之適當措施；另依現代司法思潮，法律為未成年子女設置法定代理人制度之目的，乃係在於保護未成年子女之權益，要非令未成年子女承擔其法定代理人未盡保護教養義務之疏失。而以配置「足額」救生員之規範目的，本兼及年幼戲水者之法定代理人疏失時，猶能「及時查悉」幼童溺水之情並妥為救助，而非只在溺水幼童之法定代理人呼救後予以提供救助，為眾所周知。然因被告甲○○之前述疏失，既導致唯一在場之救生員郭力瑋不免力有未逮、顧此失彼，無以及時查悉聖姓幼童溺水之情，方使聖母之疏忽最終引致聖姓幼童溺水死亡之不可逆結果，則被告甲○○、郭力瑋、聖母之疏失均為聖姓幼童溺死結果不可或缺之疊加因素無訛，本即應「無」所謂被告甲○○之過失較聖母、郭力瑋間接而不重於其等，若刑責重於其等即有失衡致量刑過重之可言，遑論偵查檢察官毋寧乃係考量犯後坦認犯行且懊悔不已之聖母，失去聖姓幼童已是其畢生至痛，始酌情為緩起訴處分，另郭力瑋更早自偵訊即已坦承犯行，並於一審判決前即徵獲告訴人諒解而和解成立（本院卷第147至152頁所附郭力瑋刑是簡易判決處刑書參照），於提起第二審上訴前未曾坦認犯行之被告甲○○，要求比照聖母或郭力瑋之刑事處遇，原顯嫌無據。
3.被告甲○○並無刑事前科之素行教育程度、工作、經濟狀況、家庭生活狀況，本經原審納為量刑審酌事項，從而堪認前述上訴意旨㈡所指，無一係屬有理由甚灼。
4.惟被告甲○○畢竟於提起第二審上訴後，已知坦認犯行不諱而僅爭執原判決之宣告刑失之過重，復曾對告訴人表達比照郭力瑋條件進行和解之意願惟遭拒絕，雖如僅審視其中「尚未和解、賠償」之部分，尚與原審之量刑審酌欠缺明顯差異，然若併予考量「被告已知坦認犯行」之部分，則核與原判決量刑審酌「犯罪後飾詞否認犯行」等狀況，存有相當差異，是原審「未及」審究及此，量刑自稍嫌過重，從而被告以前述上訴意旨㈠指摘原審量刑過重，則屬有理由，自應由本院將原判決關於被告甲○○之宣告刑撤銷。
㈡本院審酌：
1.被告甲○○負責管理本案游泳池，竟未確實監督救生員輪值正常運作及配置足額救生員，以保障泳客生命、身體安全，致聖姓幼童於聖母疏於看顧而溺水時，現場僅有之救生員郭力瑋適因顧此失彼，無法及時查悉聖姓幼童溺水之情並提供必要之救助，終致聖姓幼童因錯失黃金救援時間而死亡此一不可回復之重大損害，並造成聖姓幼童家人恆久之痛苦，實屬可責。
2.至就上訴意旨特予強調之被告甲○○犯後態度部分，以犯後態度，原僅屬「微調」刑責之「行為人個人情狀」事由，且被告犯罪後悔悟之程度，為法院量刑審酌事項，一般而言，於第一審否認犯罪，惟於第二審坦承犯罪，固可認量刑基礎已有不同。惟是否據此量處較輕之刑，仍應視被告係在何情況下認罪，及對訴訟經濟之助益程度而定；且犯後態度，僅為量刑參考因子之一，自仍應審酌犯罪之動機、手段、所生之危險或損害等刑法第57條各款事由，而為量刑，非謂被告嗣後坦承犯行，即應量處較第一審為低之刑度（最高法院112年度台上字第2391號判決意旨參照）。準此，被告甲○○既係在原判決詳予認定、論述其過失所在後，始行鬆口坦認犯行，並表達比照郭力瑋先前和解條件之賠償意願，不僅對訴訟經濟之助益有限，且告訴人亦因而於本院審理期日陳明：我懷疑被告甲○○第二審才認罪只是為了量刑，而並非真心認錯，我早在111年11月就對被告甲○○及2位救生員（指事發時在泳池邊之郭力瑋，及在櫃檯售票之簡承詣）都是提出相同之和解條件，亦即賠償金不超過50萬元但需要出具悔過書，但被告甲○○不認罪也不寫悔過書，我一直想跟被告甲○○表達重點乃在於他應該承認自己的過失，但被告甲○○都沒有，我真的很失望，所以現在沒有任何與被告甲○○和解的意願等語（本院卷第198至199頁），足見被告甲○○迄猶無法取得聖姓幼童家人之諒解，則本院得因行為人犯後態度變化予以減刑之幅度，自屬有限。另上訴意旨一併敘及告訴人業對鎮公所提起國家賠償訴訟，以鎮公所本投有公共意外責任險，未來必獲足額填補之部分，被告甲○○既未實際支付分文（註：責任險費用亦為鎮公所所繳），自無從執為有利被告甲○○之認定，併予指明。
3.惟念被告甲○○現年已60餘歲，除本案外並無任何刑案紀錄（本院卷第45頁所附法院前案紀錄表參照）之素行，且其於本案事發時之職稱為屏東縣恆春鎮公有零售市場管理員，而屬一級主管，工作項目包含人員監督管理、綜理公有市場、公有停車場及公立游泳池文書、檔案、物料、財產、車輛及庶務等一般綜合性行政業務，及其他上級臨時交辦事項（本院卷第107頁所附被告甲○○提出之經歷表，及臺灣屏東地方檢察署111年度偵字第1335號卷第99、103頁所附鎮公所函暨職務說明書參照），內容多樣且龐雜，且本案案發於其接任該職之5月餘。斟以被告甲○○違反注意義務之情節與程度，暨其於本院審理過程中自陳碩士畢業之教育程度、目前猶為鎮公所公有零售市場管理員，月薪約8萬元，已婚、4位子女均已成年而毋庸仰賴其扶養，但其須扶養岳母之工作、經濟及家庭生活狀況（本院卷第276頁），暨被告甲○○所提出之歷年工作考績、獲獎紀錄（本院卷第115至143頁）等刑法第57條各款所列情狀，並參酌告訴人及聖母於本院審理過程中提出之意見（本院卷第198至199、209至211頁，要旨為「請求駁回上訴」）等一切情狀，爰量處如主文第2項所示之刑。㈢本院不予宣告緩刑之說明：
1.被告甲○○雖請求本院為緩刑之宣告。惟植基於刑罰執行個別化處遇之緩刑機制，除考量犯人之特殊預防需求外，並著眼於一般人對法的敬畏與信賴之一般預防考量，在責任應報限度下，以兼顧犯人個體（特殊）與社會群體（一般）刑罰觀衝突之平衡。倘斟酌特殊預防需求，有相當理由足認犯人有再犯傾向，或即令無再犯之虞，然基於維護法秩序之一般預防所必要者，即難認有刑法第74條第1項序文所規定「以暫不執行（刑罰）為適當」之情形，而不宜宣告緩刑（最高法院110年度台上字第2939號判決意旨參照）。
2.以被告甲○○既自陳其公務員月薪約為8萬元而要非低薪，且於本案案發前，已曾於111年6月下旬、8月上旬，2次經辦本案游泳池救生員（臨時約僱人員，月薪3萬900元）之甄選業務（本院卷第201至207頁所附被告甲○○提出之甄選公告參照），則縱認本案事發於被告甲○○接任屏東縣恆春鎮公有零售市場管理員一職之5月餘，且該職工作內容多樣且龐雜，致難期其於本案案發時，業已熟稔全數工作內容，暨其乃循前例，將本案游泳池之輪班表製作工作交予指（特）定救生員為之，然身具所屬人員監督管理權責之被告甲○○至少亦應審查輪班表內容，而非得以自身欠缺救生專業為由即不予審查，並逕將監督管理下屬即本案游泳池救生員（、售票員）之權責，自行解讀而予簡化為「單純將下屬反應意見轉達予長官知悉」。另被告甲○○於本案案發前，因就工作內容相關法規欠缺充分認知，而忽視救生員必須支援售票致實際從事救生工作之人數不足等情，即屬有過失，且於案發知悉該情後，除應立即補足售票人力或以其他方式妥為因應，以善盡其採取迴避損害發生適當措施之義務（職務）外，並應誠實面對自身錯誤且尋求彌補之道，而非卸責予長官，抑或假已授權排班故應分層負責之名，將責任推諉予下屬之約聘人員，更不容徒以自己不諳相關法規、欠缺救生專業，或本案事發於非自己上班時段、地點，而脫免責任，此原係全民及同僚對於每一位公務員之正當期待。
3.然被告甲○○於本案首次偵訊乃以「…（我）上般時間是上午8點到下午5點，事故發生是晚上…（救生員的）雇主是鎮公所，也不是我主管」為辯，而不僅否認有監督管理本案游泳池救生員之責，尚以事發時段並非自己工作時間卸責；迄於第2次偵訊猶辯稱「…我跟泳池的上班地點不同…救生員…排班是他們自己在排…我不用看，他們自己輪班、調度…我不知道他們怎麼排…他沒跟我反應，我不知道有這回事（指晚班沒有售票員，所以班表中2位救生員之其一會去櫃台處負責售票，泳池邊只剩下1位救生員），他是救生員，他應該知道自己工作是什麼…下午5點我就下班了…我是新調進人員，他們來跟我反應，我就會向上反應…我只知道須要編制4位救生員，一個時段要多少人我不清楚，（一個時段要有2位救生員）是事後救生員跟我講（問：你擔任主管，對規則卻不清楚？答：）時段是救生員自己安排」云云，而除延續先前辯解外，更補稱自己的工作地點並非位於本案游泳池，復將一切責任推諉予其下屬之約雇救生員；嗣於原審則另辯稱「按照規範我有權監督管理救生員，但是實際上運作救生員都是對鎮長負責而已」，或另辯稱「我確實在恆春鎮立游泳池群組裡（按：群組內有輪班表，顯示111年7、8月份本案游泳池開放時段，多數都是只有1位售票員及1位救生員輪班，或僅2位救生員而無售票員輪班之情況，則其中1位負責櫃台售票後，泳池邊就僅餘1位救生員）…我不太會看，偶爾看而已…我想說他們應該會協調，本來我對這個排班都是授權比較大的空間讓他們去排…簡承詣（按：事發當時負責售票之救生員，業經原審判處無罪確定）就是負責游泳池人員的排班…我認為我們有分權辦理，所以他們有事向我反應我再向上反應，我比較被動，因為這部分救生員比較專業」，而一方面辯稱救生員之管理「實權」乃在鎮長手中，另方面又以「事涉專業已充分授權」予救生員簡承詣負責排班即應由救生員自行負責為辯，以上在在顯示被告甲○○於本案案發後長達2年餘期間，非但不曾稍予省思自身之過咎，毋寧是極盡卸責之能事。本院自無由單憑被告甲○○提起第二審上訴後已知坦認犯行並表達和解、賠償意願，即率認其態度良好，並已深切悔悟，而無再犯之虞。
4.公務員因職務上之疏失釀致人民、尤其是幼童生命消逝，卻在一審判決前始終否認犯行而未道歉、未賠償，迨收悉一審有罪判決後，始提起第二審上訴首次坦認犯行，並進以已認罪為由要求法院考量其公務員年資予以緩刑宣告，顯非事理之平，而斷難為社會大眾所接受，若法院輕許之，恐無法惕勵公務員兢兢業業且勇於面對錯誤，並積極彌補改正，另對於向以該心態任職公務體系之大多數人，亦欠公允。況本案事證原屬明確，被告甲○○卻於原判決詳予認定、論述其過失所在後，始行鬆口坦認犯行，徒耗諸多司法偵審資源，且令聖姓幼童家人在因而衍生的漫長司法程序中，為尋求被告甲○○一個真摯的道歉而飽受煎熬，則為免被告甲○○（恃自身20多年公務員年資）抱有犯錯後仍能不被懲罰之非正當期待而心存僥倖，本院因認被告甲○○確有執行刑罰之必要，始能有效助其再社會化，並契合國民之法律感情，而符社會之期待。綜上，本院認對被告甲○○所宣告之刑並無暫不執行為適當之情形，爰不予宣告緩刑。
四、同案被告簡承詣經原審判決無罪後，未據檢察官上訴，業已確定，併指明之。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉俊儀提起公訴，檢察官楊慶瑞到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 8 月 5 日
刑事第二庭 審判長法 官 孫啓強
法 官 林永村法 官 莊珮吟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 114 年 8 月 5 日
書記官 王佳穎◎附錄本案所犯法條：
《刑法第276條》因過失致人於死者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。