臺灣高等法院高雄分院刑事判決114年度上訴字第267號上 訴 人即 被 告 郭育辰選任辯護人 鍾義律師上 訴 人即 被 告 顏少侖選任辯護人 黃淳育律師（法扶律師）上 訴 人即 被 告 黃河成選任辯護人 樓嘉君律師（法扶律師）上 訴 人即 被 告 陳峻瑋選任辯護人 呂昀叡律師上列上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院113年度訴字第252號，中華民國114年2月11日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署113年度偵字第12163、12624、16319、16320號；併辦案號：同署113年度偵字第20565、20566號），關於科刑部分，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。查上訴人即被告郭育佑（下稱被告郭育佑）及其辯護人，於本院審理中明示僅針對量刑上訴（本院卷第379至380、389頁）；另上訴人即被告戊○○、丁○○、丙○○（下依序稱被告戊○○、丁○○、丙○○，並與被告郭育佑合稱被告4人）及其等之辯護人，迭於本院準備程序及審判期日均明示僅針對量刑上訴（本院卷第275至278、331至333、380頁）。職是，本院僅就原判決對被告4人之宣告刑，暨對被告戊○○之定刑妥適與否，進行審理，至於原判決其他部分，則非本院審查範圍，先予指明。
二、應先予敘明之事項：㈠被告丁○○之辯護人固在求予適用刑法第59條為被告丁○○減刑
時，基於其辯護人之身分，先一度主動提及毒品危害防制條例第9條第3項之立法體例，非無違反罪責相當原則或比例原則之違憲而不得適用疑慮云云，並提出法學論述為佐（本院卷第257至269頁）。再執此進而謂：若法院認尚無違憲疑慮，即應適用刑法第59條為遭依毒品危害防制條例第9條第3項論罪之行為人，酌減其刑，俾予調和毒品危害防制條例第9條第3項之過苛重刑云云。
㈡惟查，各法院就其審理之案件，對裁判上所應適用之法律位
階法規範，依其合理確信，認有牴觸憲法，且於該案件之裁判結果有直接影響者，得聲請憲法法庭為宣告違憲之判決，憲法訴訟法第55條固定有明文。然民國109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例增訂第9條第3項，謂：「犯前5條之罪（即毒品危害防制條例第4條至第8條）而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」該條項所稱之「混合」，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。考其立法目的，係因目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，而有混合二種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。此規定乃國家為因應近來新興毒品興起，戕害國民健康甚鉅，所採取施以重刑資為防堵之立法政策，自難謂有何違反罪責相當原則或比例原則之情形（最高法院113年度台上字第2671號判決意旨參照）；又法文所稱之「加重其刑至二分之一」，係指可加重之最高刑度，並非謂一律需加重二分之一，賦予法院於該加重範圍內之刑罰裁量權，法院自得審酌個案情節，就其加重之程度，為適當之權衡，並無刑罰過苛之疑慮（最高法院113年度台上字第4029號判決認同此見解）。況將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分，除有前述立法目的（立法理由）所明確指稱「施用後之危險性及致死率均提高」之加重處罰正當性外，事實上乃極易使買受者在自身不察之狀況下，同時兼用數項毒品，本屬眾所周知，核與買受者得予明辨各該不同毒品再自行決意混用，既存有關鍵之不同，立法者因而針對混合二種以上毒品之情形，捨傳統想像競合犯之論罪模式，改以更靈活之借罪借刑雙層式簡略立法，而於毒品危害防制條例第9條第3項增訂與想像競合犯類型殊異之另一獨立犯罪，自顯乏罪責重複評價之違誤，且毋寧為著眼於「不等者不等之」下之立法抉擇，尚無恣意或濫用立法權之處，且其所欲達到之目的，與所採取之加重處罰手段間，亦不生顯失均衡之違反罪責原則、比例原則等問題，自無從使法院存有「恐牴觸憲法之疑義」，更遑論「合理確信」，則基於法秩序之安定性及權力分立民主憲政原則之尊重，法院自應依法裁判，始屬的論。至法律工作者，或曾於討論該獨立犯罪增訂之期間，提出種種建議俾助最終立法臻於完善，又或因不同之執業立場，致於立法者增訂該獨立犯罪後猶有異見，該等建議、異見，均無由拘束法院。
㈢末依首揭說明，被告丁○○之辯護人乃是再論述本案應有刑法
第59條規定適用之過程中，附帶一提毒品危害防制條例第9條第3項之規定恐涉違憲爭議，自無礙被告丁○○於本案指明僅就量刑上訴，併指明之。
三、關於刑之加重、減輕事由之說明：㈠被告4人犯「製造第三級毒品而混合二種以上之毒品罪」，均應依毒品危害防制條例第9條第3項規定加重其刑：
毒品危害防制條例第9條第3項規定並無牴觸憲法之疑慮，且該規定之法律效果固為「必予加重」而非「得予加重」，然法院乃得於二分之一限度內，就加重幅度為適當之權衡，而非一律加重二分之一，故乏刑罰過苛之疑慮，均已詳見前述，則被告4人所犯「製造第三級毒品而混合二種以上之毒品罪」（其中被告戊○○成立2罪，下同），均應依該規定加重其刑。又當兼有刑之加重、減輕事由之際，依法得就加重、減輕幅度均為適當之權衡，並需先加後減，尚不容先減後加。是被告丙○○之辯護人屢以：原審於已適用毒品危害防制條例第17條第2項為被告丙○○減刑之情況下，竟猶仍量處被告丙○○有期徒刑5年4月之重刑，顯然於毒品危害防制條例第9條第3項規定之際，直接加重上限，而具過苛之違誤云云（本院卷第101、343頁），顯有誤會，無足憑採。
㈡被告4人犯「製造第三級毒品而混合二種以上之毒品罪」，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑：
毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，固未將屬獨立罪名之同條例第9條第3項之罪列入，惟該罪乃借罪借刑雙層式簡略立法，已如前述，而於構成要件借犯同條例第4至8條之各條原罪，若拘泥於所謂獨立罪名及法條文義，認為行為人自白犯該獨立罪名之罪，竟不能適用首揭減輕其刑規定，豈符事理之平？查被告4人就所犯「製造第三級毒品而混合二種以上之毒品罪」，於偵查及歷審均坦認共同製造之扣案毒品咖啡包犯行，且就該等咖啡包混合二種以上毒品且級別最重者為第三級毒品，亦俱不爭執（本院卷第274至275、331至332頁），則被告4人均於偵查及歷審自白「製造第三級毒品而混合二種以上之毒品罪」，即俱得依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。至被告丙○○另所犯同條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪之部分，因同條例第11條自始非在首揭減輕其刑規定指明之列，自無適用首揭規定減輕其刑之餘地，要屬當然。
㈢被告甲○○、戊○○、丁○○均無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用：
1.毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之機關或公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定予以減刑（最高法院111年度台上字第1165號判決意旨參照）。準此，在製造毒品之案例中，如調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據可得掌握共同製毒之成員（即製毒犯行之參與者）於先，已到案之犯罪行為人始吐露尚有其他參與者等節，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
2.就被告丁○○主張供出被告甲○○之部分：⑴證人即本案查緝員警乙○○乃於本院審理中證稱：當天我們
固然是要查緝詐欺案始前往現場（指被告4人本案共同製造毒品咖啡包之地點，下稱本案建國路製毒工廠，俾與被告戊○○嗣另遭查緝之本案藍昌路製毒工廠區分），但一進到現場，我們隨即清楚看見有三盆已經攪拌好的甲基卡西酮正在用暖爐曬著（即臺灣橋頭地方檢察署113年度偵字第12163號卷〈下稱偵二卷〉第24頁所附現場照片編號33），而另一個房間則是擺放有攪拌器具（即偵二卷第51至58頁所附現場照片88至101頁）且為無人居住狀態，第三個房間則是擺放有分裝（含最後將裝填完成之咖啡包予以「密封/封口」之工作，下同）咖啡包所需器具（即偵二卷第104至105頁所附現場照片193至195頁），另外現場四處擺放有已經分裝完成的毒品咖啡包（即偵二卷第17至18頁所附現場照片19、21頁），及準備要使用的空分裝袋（即偵二卷第107頁所附現場照片199頁）。依照我們過往偵辦案件經驗，現場一望即知就是一個含有攪拌、曝曬、分裝等完整流程的毒品咖啡包製造工廠，則我們依警方標準流程，就是立即對現場進行搜索、扣押以確保證據，且以製毒工廠的當時在場人甲○○、丁○○涉犯共同製造毒品咖啡包犯嫌重大等緣由立即拘補之。當處理好現場後，我們才會再就是否猶有其他共犯進行查證，也因而在完成現場搜索、扣押後，我們才將甲○○、丁○○帶回警局製作筆錄，丁○○是直到於警局製作第三次警詢筆錄過程中，才坦承在現場從事分裝毒品咖啡包的工作，並說現場扣案物都是同遭查獲的甲○○所有，還提到使用通訊軟體「夢醒淑芬」暱稱與他聯繫相關事宜的就是甲○○，但這部分我們之後清查確認「夢醒淑芬」應該是戊○○而非甲○○。換言之，丁○○雖自第三次警詢起坦承自身之分裝毒品咖啡包犯行，但所述經甲○○以通訊軟體「夢醒淑芬」暱稱聯繫始參與本案及彼此分工等情況，與警方事後查證而得知的實情多不吻合等語（本院卷第381至385頁），且有相關現場照片在卷可稽（卷頁均已如前引），自堪採信。
⑵依前揭證述內容，可知員警乙○○等人為查緝詐欺案件而進
入案發現場後，由現場擺放有完備之製造毒品咖啡包所需攪拌、分裝器具、擬供分裝使用之空包裝袋，暨刻曝曬中之甲基卡西酮（分裝前毒品），及業經分裝完成之毒品咖啡包等確切之事證，已足認現場為毒品咖啡包製造工廠，且在場人甲○○、丁○○均涉製造毒品咖啡包之犯嫌重大，遂立即對甲○○、丁○○施予拘捕。質言之，員警乙○○等人於抵達現場之第一時間，即已有充分之現場客觀證據，足以認定甲○○、丁○○均為案發現場所呈製毒犯行之參與者，嗣丁○○雖在甲○○猶全盤否認犯行之際，率甲○○之先，而自第三次警詢起即坦認自身確有分裝毒品咖啡包之舉，並提出甲○○匯付薪酬予自己之資料，而指證自身出於甲○○之指使（本院卷第411至419頁所附刑事辯護意旨狀參照）始參與本案（並同時明顯迴護戊○○、丙○○等其他共犯），既顯在警方已確切掌握甲○○、丁○○共同於本案建國路製毒工廠內製造毒品事證之後，依諸前述說明，被告丁○○自「不因」其指證被告甲○○之舉，而有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
3.就被告甲○○主張供出被告戊○○、丙○○之部分：⑴證人乙○○員警前於原審審理中證稱：在拘捕甲○○、丁○○後
，警方就進一步檢視本案建國路製毒工廠所在大樓電梯監視器影像，警方是調閱拘捕甲○○、丁○○當日前1個月的影像，並以該1個月內曾與甲○○、丁○○一起出入，及時常出入製毒工廠所在樓層等標準進行過濾，過濾之後警方查悉連同甲○○、丁○○在內共有4個人均頻繁出入製毒地點，因而研判該4人都疑與製毒行為高度相關，其中一位的真實姓名、年籍就是經由我訪查大樓而得的戊○○，另一位的真實姓名、年籍經查證結果就是丙○○。又其中就丙○○部分，則尚有他與丁○○等人共乘電梯時相互聊天的影像被警方掌握到；至於就戊○○部分，因為警方拘捕甲○○當下就已經檢視過甲○○手機內的照片，並發現其中有張某人配戴防毒面具、旁邊放有咖啡包的照片（指臺灣橋頭地方檢察署113年度偵字第12163號卷〈下稱偵一卷〉第37頁下方即第207頁照片），而旋依該張照片推認照片中人與製毒犯行有關，再進予比對另張照片中人物的刺青，暨其以銀製頸鍊佩掛平安符均屬相符之情（指偵一卷第211頁照片），知道該等照片中人物就是戊○○，所以警方非常確定戊○○涉入本案。而警方是已經查明被告4人姓名、年籍，且依前述事證懷疑被告4人均與本案建國路製毒工廠內之製毒行為高度相關，才會進一步借訊當時已經在押的甲○○，並提供警方預先製作好的成列指認照片供甲○○辨識，甲○○從中指認其所稱「阿華」、「樂咖」分別為戊○○、丙○○，所以甲○○的指認只是讓警方更加確認戊○○、丙○○均涉本案等語(原審卷二第34至42頁)。
⑵另審視被告甲○○之歷次偵查中供述（含於法院之羈押訊問
），可知其乃係在113年7月5日之第四次警詢「前段」指認其前所稱「阿華」、「樂咖」分別為戊○○、丙○○，且在其為如此指認（稍）前，雖曾概述「阿華」、「樂咖」的體型、身高，但乃明確向警方表示不知道「阿華」、「樂咖」之真實姓名、年籍，也因此警方提出成列指認照片予甲○○檢視之當下，尚依規定特別叮囑甲○○「警方調閱…大樓之相關監視畫面，過濾出本案相關之涉嫌人，惟你所述的『阿華』、『樂咖』不一定在裡面，如果有的話是編號幾？」（偵一卷第181至184頁）；尤有甚者，被告甲○○更係在指認其所稱「阿華」、「樂咖」分別為被告戊○○、丙○○之後，方「首次」坦言涉入本案製造毒品咖啡包犯行，此前則均以不知情、認為自己很倒楣為辯（偵一卷第11至33、113至116、125至134頁），更遑論提供助益警方查緝本案共犯之資訊。
⑶綜上可知，早於113年6月18日即遭拘捕到案之被告甲○○，
起初乃概以不知情而否認自身涉案，更未能提供任何協助警方查緝共犯之具體資訊，且警方乃係於查扣本案建國路製毒工廠後，依所調取查扣前1個月期間之監視錄影畫面，查知被告4人於該段期間中均頻繁進出該製毒工廠，且曾於進出該製毒工廠過程中相談甚歡而堪認彼此相熟，遂研判被告4人均涉及本案建國路製毒犯嫌重大，而如前所述，該製毒工廠乃一入內就得予一望即知，則警方之研判自符合製毒工廠要不容無關人等頻頻出入、致徒增事跡敗露風險之一般人通常認知，換言之，警方於被告甲○○指認其所稱「阿華」、「樂咖」分別為被告戊○○、丙○○之前，即業明確認定被告戊○○必涉入本案建國路製毒犯行，並已對被告丙○○同涉本案存有合理懷疑，警方所未能掌握者，僅被告戊○○、丙○○暱稱分別為「阿華」、「樂咖」此等無關宏旨之資訊，則被告甲○○之該等指認，及其嗣終願坦認自身犯行並予供述「阿華」、「樂咖」於本案建國路製毒犯行中之分工內容，毋寧僅供警方作為進一步釐清被告戊○○、丙○○具體涉案程度所用，則同依諸首揭說明，被告甲○○自「不因」其指證（認）被告戊○○、丙○○之舉，而有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
4.就被告甲○○、戊○○主張其等（另）有供出上手（即製毒原料來源/提供者）LUCKY之部分，因此部分迄仍處於警方報請檢察官持續指揮偵辦之狀態（基於偵查不公開，具體情況詳卷），有高雄市政府警察局刑事警察大隊113年10月29日高市警刑大偵22字第11372768500號函、同大隊114年5月5日高市警刑大偵22字第11471263200號函暨本院電話紀錄在卷可稽（原審卷一第183頁，本院卷第361、369頁），自難認檢警確已查獲LUCKY，是被告甲○○、戊○○尚不因其等前指證（認）LUCKY之舉，而有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。被告戊○○之辯護人另抗辯LUCKY確係本案製毒原料來源/提供者，且嗣後必定能按被告戊○○之供述暨其所指明之客觀證據資料（詳卷）遭查獲，故被告戊○○即應得依毒品危害防制條例第17條第1項減刑等語（本院卷第390頁），尚無足憑採，亦併指明。
5.綜上可知，被告甲○○、戊○○、丁○○於本案均（尚）無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用餘地，其3人相關所辯，無一可採。
㈣被告4人均無刑法第59條規定之適用：
1.刑法第59條酌量減輕其刑之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，乃立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之。必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院107年度台上字第1111號判決意旨參照）。
2.毒品危害防制條例第9條第3項規定並無牴觸憲法之疑慮，亦乏刑罰過苛之疑慮，均業經本院迭申明如前，而「製造第三級毒品而混合二種以上之毒品罪」之處斷刑區間固為「7年1月以上有期徒刑（且得併科罰金）」，然以製造毒品危害人體至深，且施用者猶有為獲毒品而另犯刑案之可能，造成社會治安之潛在危害等情觀之，即原可就實際製造毒品之情節、數量、惡性及所生危害，於法定刑度內為適當調整，法定刑並無過重之處，本難認情輕法重，客觀上實無足以引起一般同情之情狀，而有情堪憫恕之情事；且毒品於國內流通日益氾濫而危害漸鉅，此乃一般普遍大眾皆所週知，苟動輒適用刑法第59條規定減輕其刑，更不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之刑事政策。
3.尤以本案被告4人偕LUCKY所共犯之「製造第三級毒品而混合二種以上之毒品罪」（即本案建國路製毒犯行），及被告戊○○另自行偕LUCKY所共犯之「製造第三級毒品而混合二種以上之毒品罪」（即本案藍昌路製毒犯行），依原判決所認定遭警方查獲之已分裝完成毒品咖啡包數量，分別達6897包、2127包，數量極大，所造成之危害極重，自難認有何稍值憫恕之處。遑論被告4人所涉此部分之罪，乃均有毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，則經減輕後之處斷刑區間既為有期徒刑3年7月以上，更無情輕法重之可言，是被告4人所犯「製造第三級毒品而混合二種以上之毒品罪」，均無適用刑法第59條予以減刑之餘地，自更無逕「參照」憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨酌減其刑之餘地，亦併指明。
4.另被告丙○○所犯同條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪之部分，法定刑乃為6月以上5年以下有期徒刑（且得併科罰金），而以所持有第二級毒品數量純質淨重20公克以上者，始有本條之適用，否則僅依同條例第11條第2項法定刑為「2年以下有期徒刑、拘役或20萬元以下罰金」之持有第二級毒品罪論處，足見立法者實已依犯罪情節之輕重，提供符合個案差異之量刑模式，苟法院竟動輒適用刑法第59條規定減輕其刑，自已顯然違背立法者體現民意所為嚴禁毒品俾國民遠離毒害之審慎決定。又毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之「大麻」…係指「不包括大麻全草之成熟莖及其製品（樹脂除外）及由大麻全草之種子所製成不具發芽活性之製品」而言；準此，該所謂「大麻」，即除上揭全草之成熟莖及其樹脂外之製品、種子所製成不具發芽活性之製品以外，其餘任何部位要均屬之。故同條例第11條第4項所定「持有第二級毒品純質淨重20公克以上」者，其中「純質淨重」，於「大麻」之情形，係指大麻全草之上開部分之淨重之謂（最高法院101年度台上字第1771號判決意旨參照），況按原審之認定被告丙○○持有第二級毒品「大麻」之數量既達89.58公克，而為20公克4倍餘之多，客觀上自實乏足以引起一般同情之情狀，而有情堪憫恕之情事，是同無刑法第59條之適用。
5.綜上可知，被告4人本案所犯各罪，均無刑法第59條之適用。至於：⑴被告戊○○暨其辯護人提出診斷證明書等件（本院卷第374之
5至374之11頁）而以：被告戊○○係因需要扶養配偶、未成年子女、罹患高血壓病症之母親與罹癌之父親，而自身有先天性腎功能問題，復斯時因另案遭通緝，致不適合外出工作，才違犯本案2次製造毒品犯行等語（本院卷第374之
2、390頁），求予適用刑法第59條為被告戊○○減刑。惟因另案遭通緝遂以犯罪行為賺取財富，縱使犯罪所得非僅行為人一己使用，而另實際用於克盡扶養義務及罹患重症至親之醫療花費，原無絲毫足以引起一般社會大眾同情之處。被告戊○○暨其辯護人另所稱之被告戊○○先天性腎臟疾病部分，依其等所提出之診斷證明書既明載：目前持續追蹤中，腎功能正常，但日常生活不宜過度激烈運動等語（本院卷第374之11頁），足見該病症實際上並未對被告戊○○之平日常生活造成過度之影響，被告戊○○僅係執之為己身犯刑之託詞無訛。職是，被告戊○○暨其辯護人執前述事由求予適用刑法第59條為被告戊○○酌減其刑，毫無道理，莫此為甚。
⑵被告丁○○暨其辯護人以：毒品危害防制條例第9條第3項之
立法體例，既尚非全無重複評價之違反罪責相當原則或比例原則疑慮，自應適用適用刑法第59條為被告丁○○減刑，以緩合毒品危害防制條例第9條第3項過苛之刑云云。惟如前所述，毒品危害防制條例第9條第3項尚不生重複評價之刑罰過苛等疑慮，是被告丁○○暨其辯護人此部分所述，並無足採。
⑶被告丙○○之辯護人則以：被告丙○○於本案所涉之共同製造
毒品犯行，尚非大規模製造，況被告丙○○於本案中，僅從事分裝工作而無涉主要製程，且被告丙○○罹患有憂鬱症，難免思慮不周，自應適用刑法第59條予以酌減其刑等語，為被告丙○○辯護。惟如前所述，被告丙○○於本案所涉之共同製造毒品犯行，乃遭查獲高達6897包之已分裝完成毒品咖啡包，數量龐大，而顯非辯護人所述之小規模製造；再者，「將含有一種或多種毒品成分粉末與其他非活性成分之輔料（例如果汁粉）依一定比例調和為混合物，或製成片劑、丸劑、膠囊劑、散劑（粉末劑）或溶液劑等劑型，再以各式型態包裝，或偽作為食品、香菸、感冒藥或其他態樣之混合、配製及包裝等一切過程，足生毒品因製造完成而對外擴散之抽象危險者，自應成立製造毒品罪」（最高法院112年度台上字第4188號判決意旨參照），被告丙○○既親身參與最後階段之分裝工作，顯同屬整個製造毒品咖啡包流程中所不可或缺者，即不容辯護人執此主張分裝行為人應有刑法第59條之適用；末被告丙○○縱罹患有重度憂鬱症（原審卷一第311至317頁所附陽光診所113年11月18日0000000000號函暨病歷及醫師診斷紀錄參照），既難認與本案共同製造毒品犯行有何直接相關，即乏顯可憫恕之情狀，另就算被告丙○○有如何嚴重之憂鬱症，也非其持有大量「大麻」之正當理由，自無絲毫值得憐憫同情之處。綜上，被告丙○○之辯護人此部分之所辯，同無足採。
㈤結論：
被告4人所犯「製造第三級毒品而混合二種以上之毒品罪」，俱應加重其刑，且均僅就所犯該罪，具毒品危害防制條例第17條第2項之減刑事由，此外別無他項減刑事由，而應予減輕其刑，並先加後減。
四、上訴意旨有無理由之論斷：㈠上訴意旨之說明：
1.被告甲○○上訴意旨略以：被告甲○○供出戊○○、丙○○、LUCKY予檢警執行查緝，應有毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用；另被告甲○○之所以經原審認定發薪及負責本案建國路製毒工廠現場指揮工作，實際上乃是附屬於戊○○而純按戊○○指揮行事，原審之量刑實屬過重，請求撤銷原審之宣告刑，對被告甲○○從輕量刑云云（本院卷第171、389頁）。
2.被告戊○○上訴意旨略以：被告戊○○有供出LUCKY予檢警執行查緝，應有毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用；另被告戊○○係因遭通緝等故方涉入本案2次製造毒品咖啡包犯行，自均應依刑法第59條規定予以減刑，原審漏未適用，顯有違誤；末被告戊○○2次遭查獲之成品咖啡包數量既有明顯之差異，原審竟量處相同之刑，亦有違平等原則而量刑失衡，益徵原審之量、定刑均有過重之失云云（本院卷第53至56、61至66、275至276、279、291至294、374之1至374之
11、390頁）。
3.被告丁○○上訴意旨略以：被告丁○○有供出甲○○予檢警執行查緝，應有毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用；另被告丁○○應依刑法第59條規定予以減刑，始能緩和毒品危害防制條例第9條第3項該罪之嚴苛重刑，原審漏未適用，顯有違誤；末被告丁○○犯後於原審坦承犯行，足見確有反省、悔悟之意，態度實屬良好，且於分案中之分工即犯罪手段相對輕微，不啻係遭甲○○、戊○○之利用，始一時糊塗違犯本案，原審竟對被告丁○○量處有期徒刑5年4月之刑，實顯過重云云（本院卷第75至87、171、247至269、276、279、390至39
2、417至419頁）。
4.被告丙○○上訴意旨略以：被告丙○○係因罹患重度憂鬱症等故方涉入本案建國路製毒、持有毒品逾量等犯行，自應依刑法第59條規定予以減刑，原審漏未予適用，即有未合；另原審漏未斟酌被告丙○○於本案建國路製毒犯行之參與程度、獲利等項，就製造毒品該罪予以量刑，乃違反共犯間刑責均衡原責，而對被告丙○○失之過重，且原審復未考量被告丙○○所持有之「大麻」未流通在外，亦有量刑過重之失云云（本院卷第53至56、101至105、171、331至334、343至347、392頁）。
㈡本院之判斷：
1.被告甲○○、戊○○、丁○○就本案所犯，均無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用，已詳見前述，其3人此部分上訴意旨，均屬無理由。
2.本案被告4人所犯，均無再予適用刑法第59條酌減其刑之餘地，同經本院逐予敘明如前，被告戊○○、丁○○、丙○○此部分上訴意旨，同屬無理由。
3.關於原判決之量、定刑是否失之過重部分：⑴量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事
項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法，首應指明。
⑵由被告丁○○於第四、五次警詢中所供述：我第一次到本案
建國路製毒工廠就是因為沒工作，想請相識許久的國中學弟戊○○介紹，戊○○跟我說可在現場從事毒品咖啡包的分裝工作，我當下沒有馬上答應，而是回家後想了一周才決定參與，且我還可以直接取用現場的毒品，不需要事先得到甲○○或戊○○的同意，反正看到拿了就用了，真正的施用量也不會太多，甲○○、戊○○都不會在意等語（臺灣橋頭地方檢察署〈下稱橋檢〉113年度偵字第16320號卷〈下稱偵五卷〉第173至179、187至195頁），可知被告丁○○本係在戊○○已告以全貌之狀況下，評估了一周後，為了賺取工作報酬及可自由取用毒品等故，而自願共同製造毒品咖啡包，斷無被告丁○○嗣所稱係遭甲○○、戊○○利用始違反本案之情。再由其另所陳：我在本案建國路製毒工廠被查獲時，想到戊○○既然不在現場，就不把戊○○供出，遭查獲後，我與戊○○曾間接聯繫，戊○○要我向警方謊稱製毒工廠是由甲○○主使，把這個案子都先全推給甲○○。實際上的狀況乃為，以通訊軟體「夢醒淑芬」暱稱與我對話者是戊○○，我所表示「你等等要尬料喔」，是我提醒戊○○該準備攪拌原料了，戊○○則以「啊你們打完了？」詢問先前攪拌好的原料是否已全數分裝完成？我則回復稱「下半場」而意指業已完成半數的分裝工作。據我觀察，甲○○、戊○○都有負責本案建國路製毒工廠的現場指揮工作，我也曾親見他們兩人一起出貨，而把已分裝完成的3000包以上咖啡包搬離製毒工廠，但因甲○○較常在場，所以多數是由甲○○負責指揮，而原料也都是由甲○○帶入製毒工廠的，再者，錢也由甲○○掌管而曾在現場發放現金給我及丙○○，也就是攪拌原料以外的一切工作，甲○○都會參與，至於原料攪拌工作則由戊○○專門負責等語（偵五卷第187至195頁）；且核與丙○○所稱：我與戊○○是高中同學，於113年初雙方碰面當時，甲○○也在場，就在一起聊天過程中與甲○○結識，嗣應邀到本案建國路製毒工廠工作，原料都是甲○○帶進現場的，我工作的報酬也是由甲○○在現場直接發放現金給我，戊○○則負責現場的原料攪拌工作等語（偵五卷第410頁），相互吻合並無齟齬，同堪採信，足認丁○○、丙○○均與戊○○結識於中學時期而彼此相熟，且此節毋寧為丁○○、丙○○所以參與本案建國路製毒犯行之淵源，相較之下，2人與甫結識未幾之甲○○並不熟稔，暨戊○○要非僅是（按次）受雇於甲○○、在本案建國路製毒工廠從事原料攪拌工作之製毒師傅，而實與甲○○共同主導本案之建國路製毒犯行，然猶乏被告甲○○另所辯其乃附屬於戊○○、僅純按戊○○指揮行事之情，毋寧是戊○○（因遭通緝等故）較少現身本案建國路製毒工廠，而戊○○不在場之期間，就是由被告甲○○負責綜理現場除攪拌原料以外之一切事務，亦均併先予認明之。
⑶原審審酌被告4人知悉所（共同）製造之毒品咖啡包，含有
4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、氯甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮及愷他命（Ketamine）等列管之第三級毒品等成分；另被告丙○○復明知「大麻」係列管之第二級毒品，且以前述毒品使用均容易成癮，濫行施用，非但戕害身體健康甚鉅，並因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，致向為國家嚴格查禁之違禁物，被告4人仍不顧所可能衍生之損害，恣意製造、抑或逾量持有本案各遭查獲之毒品，助長毒品流通，實應給予相當非難。又本案製毒犯行遭查獲之成品，均逾千包，其中建國路製毒犯行部分更逾6000包，數量極大，被告4人之行為所造成之危害甚鉅；另被告丙○○遭查獲持有「大麻」數量已近90公克，所造成之危害同非輕微。復觀諸被告4人建國路製毒犯行之分工狀況，以被告甲○○負責聯繫毒品上游、取回原料、指派工作、分發薪資及出貨，連同主要負責調製毒品之被告戊○○，均處於較核心、重要之地位，至被告丁○○、丙○○則負責分裝毒品咖啡包，核屬較低端之參與者。
並考量被告4人犯後均坦承犯行，尚有意面對應承擔之司法責任，然被告甲○○於原審對其實際參與態樣仍多有爭執、推託。另參酌被告4人之前科素行，兼衡被告甲○○於原審自陳其智識程度為高職畢業、從事大車司機工作、月薪約新臺幣(下同)5萬多元，經濟狀況一般；被告戊○○於原審自陳其智識程度為高中肄業、從事當鋪工作、月薪約3至4萬元，小孩剛出生，家中經濟均仰賴被告戊○○；被告丁○○於原審自陳其智識程度為高職畢業、業工、月薪4萬元，小孩剛出生，1個3歲、1個剛滿1歲、父親為癌症3期患者，家中經濟都是依靠被告丁○○支應；被告丙○○逾原審自陳其智識程度為高中畢業、從事保養品銷售、月薪約3萬元，家庭狀況一般、患有憂鬱症(原審卷二第78至79頁)，暨其等犯罪動機、目的、手段、犯後態度等一切情狀，分別量處被告甲○○有期徒刑6年、被告戊○○有期徒刑6年（共2罪）、被告丁○○有期徒刑5年4月、被告丙○○有期徒刑5年4月（指製造第三級毒品而混合二種以上之毒品罪部分）及有期徒刑1年2月（指持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪部分）。末審酌被告戊○○、丙○○所犯各罪均係毒品危害防制條例所列之罪，罪質相同或相關，另其等犯罪時間均在113年年中，並考量其等犯後坦承犯行，態度尚可，且減少查緝其等犯行所生司法資源之耗費，復衡酌被告戊○○、丙○○日後均仍有回歸社會生活之必要，及限制加重原則，爰為被告戊○○定應執行之刑為有期徒刑8年、為被告丙○○定應執刑之刑為有期徒刑5年10月。
⑷本院審酌原審之量刑，已就被告丁○○、丙○○首揭上訴意旨
特別強調之犯後全然坦承犯行、於本案建國路製毒犯行之分工等被告4人犯後態度、犯罪手段（含被告4人於本案建國路製毒犯行之具體分工樣貌）等項，連同被告4人之犯罪動機、所生危害、智識程度、生活情況等刑法第57條所列事項，均予適正納為量刑審酌，而顯乏偏執一端之失，且未逾越法定刑度，又無濫用裁量權限之處，即難認有何被告4人上訴意旨所各指稱之量刑過重之失。再者，原審乃係在衡酌被告戊○○、丙○○日後均仍有回歸社會生活必要之情況下，依限制加重原則，考量其等所犯各罪時間尚稱集中、罪質相同或相似等整體犯行，而為其等各定應執行之刑，自同乏定刑過重之違誤。至於被告甲○○所辯稱其乃附屬於戊○○、僅純按戊○○指揮行事之部分，暨被告丁○○所辯稱其係遭甲○○、戊○○利用始違犯本案之部分，均無足採而如前所述，是以原審未將之納為被告甲○○、丁○○之量刑審酌事項，即俱無違誤；又被告戊○○所犯本案建國路製毒犯行、本案藍昌路製毒犯行，遭查獲之成品毒品咖啡包，雖數量乃有六千多包、兩千多包之明顯差異，而在犯罪所生危害方面固有所區別，然被告戊○○既於本案建國路製毒工廠遭查獲後未幾，即另行籌設本案藍昌路製毒工廠並已實際產製毒品，足見其所為本案藍昌路製毒犯行之惡性，更較本案建國路製毒犯行為深（鉅），則原審因而就被告戊○○本案所犯2罪均予量處有期徒刑6年之刑，自無違反平等原則之量刑失衡瑕疵可指；另原審於本案建國路製毒犯行中，就被告丁○○、丙○○所處之刑，均低於被告甲○○、戊○○，且彼此間乃存有8個月有期徒刑之差異，即已就被告丁○○、丙○○均屬低端參與者而非居於該犯刑核心、重要之地位，充分進行評價，顯無違共犯間刑責均衡原責；末原審就被告丙○○之「大麻」部分，僅論處「持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪」，本即係因其別無轉讓、販賣等任令所持有「大麻」在外流通舉措之故，是被告丙○○此部分所稱原審未慮及其所持有「大麻」未在外流通致量刑過重云云，顯屬無稽。
㈢綜上，被告4人首揭上訴意旨，無一係屬有理由，俱應予駁回其等之上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李明昌提起公訴及移送併辦，檢察官楊慶瑞到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 6 月 11 日
刑事第二庭 審判長法 官 孫啓強
法 官 林永村法 官 莊珮吟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 114 年 6 月 11 日
書記官 王佳穎◎附錄本案所犯法條：
《毒品危害防制條例第4條第3項》製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
《毒品危害防制條例第9條第3項》犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
《毒品危害防制條例第11條第4項》持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。