臺灣高等法院高雄分院刑事判決114年度上訴字第288號上 訴 人即 被 告 劉巽穎選任辯護人 吳俁律師上 訴 人即 被 告 潘聰賢選任辯護人 雲惠鈴律師上列上訴人等即被告等因妨害秩序等案件，不服臺灣高雄地方法院111年度訴字第673號，中華民國114年1月20日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度少連偵字第104號、110年度少連偵字第220號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於劉巽穎、潘聰賢部分撤銷。
劉巽穎共同犯傷害致人重傷罪，累犯，處有期徒刑參年肆月。
潘聰賢共同犯傷害致人重傷罪，處有期徒刑參年貳月。
事 實
一、緣謝堂屹因盧世偉之子與他人發生糾紛，遂於民國110年1月28日晚間，駕駛卓弘益所使用之車牌號碼00-0000號自用小客車，搭載盧世偉、卓弘益、少年鐘〇維、卓弘益友人陳昱達前往性質上屬公共場所之高雄市三民區民族一路335巷内，欲瞭解狀況。同日23時23分許，劉巽穎、潘聰賢、涂嘉祐、王政鈞（前2人均因共同犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上施強暴在場助勢罪，經原審判處罪刑）、涂瀚升（由原審另行審結）、徐翌程（由臺灣高雄少年及家事法院審理）、少年洪〇彣、林〇緯及不詳之人，分別乘坐三輛自用小客車經過上開巷內，見到謝棠屹所駕駛之上開車輛。劉巽穎、潘聰賢即與涂瀚升、徐翌程、少年洪〇彣、林〇緯及不詳姓名年籍之人共同基於意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上施強暴之犯意聯絡；與涂嘉祐、王政鈞、涂瀚升、徐翌程、少年洪〇彣、林〇緯及不詳姓名年籍之人共同基於毀損之犯意聯絡，由劉巽穎、潘聰賢、涂瀚升、徐翌程、少年洪〇彣、林〇緯及不詳姓名年籍之人分別以徒手或持石頭、棍棒、菱形迫擊器、磚頭（其中棍棒、菱形迫擊器部分，係屬足以對人之生命、身體、安全構成威脅，而具有危險性之兇器），攻擊卓弘益所使用之上開車輛，致該車玻璃碎裂而損壞、板金凹陷而不堪使用，並傷害盧世偉、少年鐘〇維（劉巽穎、潘聰賢此部分傷害犯行，經原審不另為不受理判決確定）。另劉巽穎、潘聰賢雖主觀上無致謝棠屹重傷之故意或預見，惟客觀上均可預見多人分持棍棒、石頭等堅硬材質持續朝人體揮打，一旦稍有不慎、用力過猛，極可能傷及右肢及腦部，導致嚴重減損一肢以上之機能，以及對於身體及健康造成重大難治之重傷害結果發生，竟疏未預見，仍與涂瀚升、徐翌程、少年洪〇彣、林〇緯及不詳之人共同基於普通傷害之犯意聯絡，於上開時、地，分別持石頭、棍棒、磚頭接續多次朝謝棠屹毆打，致謝棠屹受有右側大腦創傷性顱内出血、右側尺骨肘突骨折併半脫位、左側遠端肱骨骨折、左腕橈骨粉碎性骨折、左側脛骨近端粉碎性骨折、左側第11肋骨骨折併左側氣胸及雙側肺挫傷與血胸、肢體多處鈍挫傷、右側腓神經及左側腓腸神經損傷等傷害。經治療後，右手手腕及右手五指伸張力量較弱、伸張肌力減損，已達嚴重減損右上肢機能之重傷害，且其所受腦傷致其罹患重度失智症，認知功能下降，導致不能為意思表示，不能受意思表示，亦達對於身體及健康造成重大難治之重傷害。
二、卓弘益、謝棠屹訴由高雄市政府警察局三民第二分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序部分：㈠關於告訴人謝棠屹所受傷害部分，檢察官雖起訴被告劉巽穎
、潘聰賢係共同犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌。惟因檢察官已於原審審理中當庭變更起訴法條為刑法第277條第2項後段之傷害致重傷罪嫌（原審訴字卷一第443頁），並經本院認定被告劉巽穎、潘聰賢係共同傷害致重傷罪（詳後述）。且因傷害致重傷罪係屬非告訴乃論之論，雖告訴人謝棠屹已於原審撤回傷害告訴（原審訴字卷一第289頁以下），但本院仍應予以審理。
㈡證據能力部分：
被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，因檢察官、被告劉巽穎、潘聰賢及辯護人於本院準備程序中均同意有證據能力（本院卷第130頁至第131頁），本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而均有證據能力。
二、上開事實，業據被告劉巽穎、潘聰賢於本院審理中坦白承認（本院卷第317頁、第349頁），並經告訴人謝棠屹、桌弘益、證人盧世偉、少年鐘〇維於警詢、偵查或原審審理中陳述、證述在卷（警一卷第109頁以下、第113頁以下、第327頁以下；警二卷第7頁以下；偵一卷第240頁以下；原審訴字卷一第447頁以下）。復有現場照片、高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫醫院）診斷證明書、檢察官勘驗現場監視器錄影截圖（警一卷第139頁以下、第333頁；偵一卷第273頁以下）在卷可參。本院審酌：
㈠告訴人謝棠屹受傷後，其因右前臂骨折及神經損傷，導致其
右腕及右手五指伸張困難、肌力不足，損傷神經為posterio
r interosseous nerve（右）；且因同時有顱内出血、四肢多重粉碎骨折合併創傷後症候群，導致其復健進度緩慢，骨折雖已癒合，但凡右肘、右腕、左肘、左腕及左膝其活動範圍都存留缺損，無法復原，其綜合症狀讓其生活自理與工作能力都無法回復正常水準，符合重傷害之定義。又告訴人謝棠屹右前臂有神經損傷（posterior interosseous nerve)導致其手腕及手指伸張都有困難，符合右上肢重傷害之定義等情。另告訴人謝棠屹於114年7月31日至高醫醫院骨科門診回診時，其所有骨折部分皆已癒合，於當日檢視其步態，能緩慢地從輪椅上站起來，四肢多數關節皆可自主活動，唯右腕及右五指伸張力量較弱，以及左肘活動在完全伸展有部份限制（左肘可動範圍15〜120度），目前於骨科部份存留之功能障礙為右腕及右五指伸張肌力減損，源於當初受損之posterior interosseous nerve，符合重傷害之定義等情。有高醫醫院112年8月7日高醫學附法字第1120105423號函、113年8月9日高醫附法字第1130104260號函、114年8月29日高醫附法字第1140107399號函可參（原審訴字卷一第395頁、第787頁；本院卷第269頁）。堪認告訴人謝棠屹因本案所受之右前臂所受骨折及神經損傷，已導致其右手手腕及右手五指伸張均有困難，應屬刑法第10條第4項第4款之重傷害。㈡告訴人謝棠屹因腦部受傷顱内出血後，目前仍有行動不便，
情緒憂鬱及焦慮，社交退縮及認知功能明顯退化現象，如語言功能表達退化、與外界反應互動貧乏、判斷力與理解能力缺損等狀態。告訴人謝棠屹日常自我照顧功能與社會生活功能，目前皆需倚賴他人完全照料。臨床診斷為失智症，嚴重度已達重度標準。經鑑定因腦傷導致重度失智症，認知功能下降，導致不能為意思表示，不能受意思表示，告訴人謝棠屹經宣告為受監護處分之人等情，有臺灣高雄少年及家事法院111年度輔宣字第56號裁定及確定裁定證明書可參（原審訴字卷一第579頁以下）。另告訴人謝棠屹失智症目前嚴重度仍為重度，隨時間治療仍未有所改善之事實，亦有高醫醫院114年8月29日高醫附法字第1140107399號函可參（本院卷第269頁）。因此，告訴人謝棠屹因本案受有腦部受傷顱内出血，導致嚴重失智症，不能為或受意思表示，已達身體、健康重大難治之程度，應屬刑法第10條第4項第6款之重傷害甚明。
㈢被告劉巽穎、潘聰賢雖主觀上無致告訴人謝棠屹重傷之故意
或預見，惟客觀上應可預見多人分持棍棒、石頭等堅硬材質持續朝人體揮打，一旦稍有不慎、用力過猛，極可能傷及右肢及腦部，導致嚴重減損一肢以上之機能，以及對於身體及健康造成重大難治之重傷害結果發生。竟疏未預見，仍與涂瀚升、徐翌程、少年洪〇彣、林〇緯及不詳之人共同基於傷害之犯意，分別持石頭、棍棒、磚頭接續多次朝告訴人謝棠屹毆打，致告訴人謝棠屹受有前開重傷害之加重結果。被告劉巽穎、潘聰賢仍應對各參與人所造成之重傷害加重結果共同負責，且該重傷害結果與被告劉巽穎、潘聰賢之傷害行為間具有相當因果關係。
㈣正當防衛或誤想防衛部分：
①刑法第23條之正當防衛，必須具有現在不法侵害之防衛情狀
，而出於防衛自己或他人權利之意思，所為客觀、必要，非屬權利濫用之防衛行為，始為該當。所謂「現在不法侵害」之防衛情狀，侵害須具有現在性以及不法性，所稱現在，有別於過去及未來的侵害，是指不法侵害已經開始而尚未結束之階段。若侵害已成過去，或預料有侵害而侵害行為尚屬未來，則其加害行為，自無從成立正當防衛。又必係防衛行為，始生是否過當之問題，倘非防衛行為，則無防衛過當可言（最高法院114年度台上字第1782號刑事判決參照）。至於「誤想防衛」，則指客觀上並不存在緊急防衛情狀，然行為人主觀上誤以為存在該情狀，因而進行防衛行為而言。誤想防衛之成立，須行為人誤以為受到侵害，並出於防衛之意思而為行為，以及行為人主觀上誤認之事實，符合正當防衛之緊急防衛情狀，且其實施之防衛手段具備必要性，始足當之。
②經原審法官當庭播放監視器錄影光碟，案發當日23時13分45
秒許起（監視器畫面顯示之時間），F男（即後述之證人Ａ０１）及G男曾被多人包圍（非毆打告訴人謝棠屹及毀損車輛之處）；同日23時16分32秒許（監視器畫面顯示之時間），F男坐上某黑色自用小客車等情，雖有原審112年4月24日勘驗筆錄及所附之勘驗草稿、監視器擷取照片可參（原審訴字卷一第306頁以下、第323頁、第325頁、第328頁）。且證人Ａ０１亦於本院審理中證稱：當天找朋友，在門口等朋友時，突然一群人把我們圍起來，問我是不是對方，我說不是，就叫我上車，另外一個朋友（G男）好像也是有叫他上車，然後他就跑掉，就有人追他，我有上車；F男是我。他們叫我上車我就上車，旁邊人很多。車子好像開出去，到那個地方就打起來了，我就下車跑了；上的車印象中有被敲打擋風玻璃；對方的車子剛好卡在一起，對方就從車上下來，敲我被押的這台車子，我就跟著下車；他們敲擋風玻璃時，車上的人都下車，我就離開等語（本院卷第318頁、第319頁、第320頁、第321頁）。
③本院審酌本件被毀損之車輛係卓弘益所使用之車牌號碼00-00
00號自用小客車，該車車身顏色係銀白色等情，有該車相片可參（警一卷第141頁）。核與證人Ａ０１被要求坐上之黑色車輛，車身顏色不符。再者，證人桌弘益於原審審理中證稱：當天車上有5個人，有我、盧世偉、盧世偉兒子姓鐘的友人、還有我朋友陳昱達；畫面中的F男及G男沒有坐我們車等語（原審訴字卷一第447頁、第448頁、第450頁）。且觀之檢察官勘驗現場監視器錄影截圖，案發當日23時23分37秒許起（監視器畫面顯示之時間），證人卓弘益、盧世偉、陳昱達（即未做筆錄友人）先下車走至卓弘益上開車輛後車廂處（偵一卷第276頁），之後於23時26分14秒許、23時26分17秒許起（監視器畫面顯示之時間），少年鐘〇維、告訴人謝堂屹分別被人拉下卓弘益上開車輛（偵一卷第290頁、第291頁），並被毆打（偵一卷第292頁以下），期間並未見到證人Ａ０１坐於卓弘益上開車輛並下車之影像。因此，案發當時，被告劉巽穎、潘聰賢等人毀損卓弘益上開車輛時，證人Ａ０１應未坐於上開車輛內，遑論下車，證人Ａ０１上開證詞，已難採信。由於盧世偉、卓弘益、少年鐘〇維、陳昱達及告訴人謝堂屹等人並未將證人Ａ０１拘束於卓弘益上開車輛內。且告訴人謝堂屹被拖出上開車輛外面之同時，被告劉巽穎、潘聰賢等人經由觀看上開車輛車內，應可知證人Ａ０１並不在上開車輛車內。因此，在告訴人謝棠屹等人並未拘束證人Ａ０１，且被告劉巽穎、潘聰賢等人亦得知此事之情形下，已難認為被告劉巽穎、潘聰賢等人係出於防衛證人Ａ０１之權利而毆打告訴人謝棠屹；亦難認被告劉巽穎、潘聰賢等人因主觀上誤以為證人Ａ０１遭告訴人謝棠屹拘束，因而進行防衛行為。綜上，被告劉巽穎、潘聰賢之行為應不符合正當防衛或誤想防衛之要件。㈤綜上所述，本案事證明確，被告劉巽穎、潘聰賢意圖供行使
之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上施強暴、毀損及傷害致重傷犯行，均堪認定。
三、論罪部分：㈠核被告劉巽穎、潘聰賢所為，均係犯刑法第150條第2項第1款
、第1項後段之意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪、同法第277條第2項後段之傷害致重傷罪、同法第354條毀損他人物品罪。被告劉巽穎、潘聰賢與涂瀚升、徐翌程、少年洪〇彣、林〇緯及不詳姓名年籍之人，就意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上施強暴罪、傷害部分；與涂嘉祐、王政鈞、涂瀚升、徐翌程、少年洪〇彣、林〇緯及不詳姓名年籍之人，就毀損罪部分，均各有犯意聯絡與行為分擔，均應論以共同正犯。被告劉巽穎及潘聰賢所犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪、傷害致重傷罪及毀損他人物品罪，均係於同一連貫之衝突過程中所為侵害告訴人謝棠屹、卓弘益及社會法益之行為，依一般社會通念並考量刑罰公平原則，應認被告劉巽穎、潘聰賢各係以一行為觸犯上開罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，均從一重論以傷害致重傷罪。
㈡累犯部分：
被告劉巽穎前因傷害案件，經臺灣高雄地方法院以108年度審易字第482號判決判處有期徒刑8月，上訴後，經本院以108年度上易字第724號判決撤銷改判處有期徒刑5月確定，於109年11月10日易科罰金執行完畢等情，有法院前案紀錄表可參。被告劉巽穎於受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本罪，為累犯。本院審酌被告劉巽穎前已因傷害案件執行完畢，仍未警惕，再犯本案傷害致重傷犯行，顯未因前案刑罰之教訓，知所警惕，足認其對刑罰之反應力薄弱，復無司法院釋字第775號解釋意旨所指個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條減輕其刑，而應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑之情形，爰依刑法第47條第1項之規定，就被告劉巽穎所犯傷害致重傷之犯行，加重其刑。㈢刑法第150條第2項規定部分：
被告劉巽穎、潘聰賢等人攜帶至現場供行使之兇器，固非槍械或爆裂物、易燃性、腐蝕性液體等危險性極高之物。但棍棒、刀械、菱形迫擊器均屬便於攜帶之物，且團體中之眾人於妨害秩序時均能輕易持之使用，是眾人失控時，因持有該等兇器而導致對社會秩序之妨害程度提升之可能性亦較高，以刑法第150條第1項之法定刑尚不足以妥適評價被告劉巽穎、潘聰賢之罪責，自應加重其刑。惟被告劉巽穎、潘聰賢本案犯行依刑法第55條從一重論以刑法第277條第2項之罪，自無從再適用輕罪之刑法第150條第2項第1款、第1項後段之罪，但此既屬想像競合犯中輕罪部分之量刑事由，均應於量刑時併予審酌。
㈣兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定部分：
被告劉巽穎、潘聰賢案發時為成年人，少年洪〇彣、林〇緯案發時為12歲以上未滿18歲之少年。惟因被告劉巽穎、潘聰賢均否認知悉洪〇彣、林〇緯為少年。且於警詢時經警提示被告劉巽穎之姓名詢問少年洪〇彣、林〇緯（警詢並未提示潘聰賢之姓名）後。少年林〇緯陳稱：劉巽穎我不認識等語（警一卷第81頁、第82頁）；少年洪〇彣陳稱：認識涂嘉祐，徐翌程、涂瀚升我只知道名字等語（警一卷第28頁），並未表示認識被告劉巽穎。少年洪〇彣、林〇緯於上開警詢過程亦均未提及被告潘聰賢。因此，在少年洪〇彣、林〇緯陳稱與被告劉巽穎、潘聰賢互不相識之下，難認被告劉巽穎、潘聰賢知悉或可預見少年洪〇彣、林〇緯係屬少年。故被告劉巽穎、潘聰賢本案犯行，均不依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑。
㈤兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項後段規定部分：
成年人故意對兒童、少年犯罪者，加重其刑至2分之1，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項本文定有明文。此係對直接侵害之對象為兒童、少年之特殊性質，予以加重處罰之規定，必也行為人所犯者為侵害個人法益之罪，或侵害國家或社會法益兼具個人法益（重層性法益）之罪，始有其適用。稽之刑法第150條聚眾施強暴脅迫罪既列於妨害秩序罪章，旨在維護公共秩序及公眾安寧、安全，故應歸屬關於社會法益之犯罪，有別於個人法益之保護，縱使兒童、少年為本罪施強暴脅迫之對象，僅屬間接受害，而非直接被害人，即與系爭規定之規範意旨不符，殊難援為加重刑罰之依據（最高法院112年度台上字第2748號判決意旨參照）。本案被告被告劉巽穎、潘聰賢實施強暴之對象雖有未滿18歲之少年鐘〇維，但即便成立刑法第150條之罪，亦無適用上開規定加重其刑之餘地。
㈥刑法第59條規定部分：
刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。本院審酌被告劉巽穎、潘聰賢雖已坦承犯行，並已與告訴人謝棠屹達成調解，惟其共同毆打告訴人謝棠屹，不僅導致告訴人謝棠屹受有前述重傷害之加重結果，且對於告訴人謝棠屹家庭影響甚大，客觀上尚難認為有足以引起一般同情、情輕法重之情事，故均不依刑法第59條規定減輕其刑。
四、撤銷原審判決關於被告劉巽穎、潘聰賢部分之理由：原審據以論處被告劉巽穎、潘聰賢罪刑，固非無見。惟原審未及審酌被告劉巽穎、潘聰賢已於本院審理中坦承犯行，並再次與告訴人謝棠屹達成調解之事實，致量刑過重，尚有未洽。被告劉巽穎、潘聰賢以原審量刑過重、本件應有刑法第59條規定之適用等理由，提起上訴，指摘原判決不當，其中量刑過重部分，為有理由，其餘則無理由，自應由本院將原判決關於被告劉巽穎、潘聰賢部分，均撤銷改判。爰審酌被告劉巽穎、潘聰賢以事實欄所示之方式，毀損告訴人卓弘益使用之車輛，並毆打告訴人謝棠屹，不僅導致告訴人謝棠屹受有前述重傷害之加重結果，且對於告訴人謝棠屹家庭影響甚大，復未與告訴人卓弘益達成和解，行為實有可議之處。惟念及被告劉巽穎、潘聰賢已於本院審理中坦承犯行，且除於原審審理中與盧世偉、少年鐘〇維及告訴人謝棠屹達成和解或調解，並已賠償損害外；復於本院審理中再次與告訴人謝棠屹達成調解，並賠償損害等情，有和解書、轉帳紀錄、調解筆錄、匯款單據可參（原審審訴字卷第269頁以下；原審訴字卷一第97頁、第101頁以下、第183頁、第255頁以下；本院卷第181頁以下、第369頁）。另參以被告劉巽穎、潘聰賢犯罪之動機、行為手段、所生危害。及被告劉巽穎於本院審理中自陳：高職畢業，因受槍傷行走較緩慢，需要扶物才能站立，現在無固定收入，在家照顧小孩，與父母、配偶及1名未成年子女同住，需被扶養等語（本院卷第351頁）；被告潘聰賢於本院審理中自陳：高職畢業，現從事土木工業粗工，每日收入約新臺幣1,600元，與岳父母、配偶及小孩女同住，需扶養上開親屬等語（本院卷第351頁以下）。復審酌被告劉巽穎提出之戶籍謄本、診斷證明書 、妻子孕婦手冊；被告潘聰賢提出曾阻止其他人行為之監視器錄影截圖等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官胡詩英提起公訴，檢察官李靜文、鍾岳璁到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 11 月 5 日
刑事第三庭 審判長法 官 吳進寶
法 官 莊鎮遠法 官 方百正以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 114 年 11 月 5 日
書記官 林杏娟附錄本判決論罪科刑所依據之法條：
刑法第150條在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。
犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：
一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。
二、因而致生公眾或交通往來之危險。刑法第277條傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
刑法第354條毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。