臺灣高等法院高雄分院刑事判決114年度上訴字第289號上 訴 人即 被 告 郭泰毅選任辯護人 王祈恩律師
王志中律師賴柏宏律師上 訴 人即 被 告 林呈育指定辯護人 本院公設辯護人姚孟岑上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院112年度訴字第402號，中華民國113年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署111年度偵字第14856、18249號、112年度偵字第2185號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於郭泰毅部分撤銷。
郭泰毅共同製造第三級毒品而混合二種以上之毒品，處有期徒刑柒年陸月。扣案如附表一編號2至27、29至43、46至50所示之物均沒收。
其餘上訴駁回。
事 實
一、郭泰毅知悉「4-甲基甲基卡西酮」（俗稱 「喵喵」）、「甲基N,N-二甲基卡西酮」、「硝甲西泮（硝甲氮平）」、「愷他命」等為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品；「硝西泮（耐妥眠）」、毒品先驅原料「2-胺基-5-硝基二苯酮」、毒品先驅原料「去甲麻黃（新麻黃）」係同條例第2條第2項第4款所稱之第四級毒品，均不得非法製造，竟於民國111年7月初與真實姓名年籍不詳、暱稱「陳彥」之成年男子，共同基於製造第三級毒品而混合二種以上毒品之犯意聯絡，由「陳彥」提供製造毒品咖啡包所需之資金、原料及設備等，並將依比例配置完成之毒品原料交予郭泰毅，又由郭泰毅於111年7月間某日，以每月新臺幣（下同）5,000元向林呈育承租位在高雄市○○區○○路000號「○○菸酒洋行」之5樓房間（下稱本案房間），並於111年8月22日將分裝機、果汁機、毒品原料、包裝袋等製造毒品所需之物品，先搬運至「○○菸酒洋行」之2樓放置，再由林呈育及不知情之蕭上洺、馬啟煌將上開物品搬運至本案房間內放置。郭泰毅則自同日起，在本案房間內將毒品原料添加果汁粉後攪拌、包裝，製造完成如附表一編號6、10至11、17、22、32所示含有二種第三級毒品之混合型毒品咖啡包（下稱本案咖啡包）。嗣經警於111年8月30日15時5分許，持臺灣橋頭地方法院111年度聲搜字第528號搜索票至「○○菸酒洋行」執行搜索，當場扣得如附表一編號1至56所示之物，並於如附表一編號3所示之物上驗得郭泰毅之指紋，而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、本院審理範圍之說明按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。本案上訴人即被告林呈育（下稱被告林呈育）於本院準備及審判期日時，均明示僅就原判決之量刑部分提起上訴，而不及於犯罪事實及論罪（見本院卷第124、199頁），是本院對於被告林呈育之審理範圍僅限於原判決就其之量刑部分。又上訴人即被告郭泰毅（下稱被告郭泰毅）係上訴否認有製造第三級毒品而混合二種以上毒品犯行，則本院就被告郭泰毅之審理範圍即為原判決關於被告郭泰毅部分之全部。
二、證據能力（被告郭泰毅部分）查本判決所引用之供述證據，業據檢察官、被告郭泰毅之辯護人於本院準備及審理程序時均同意有證據能力（見本院卷第125至126、211頁），本院審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，並無違法不當之情形或證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。至其餘引用之非供述證據，經查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，應具有證據能力。
三、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。查被告郭泰毅因另案遭通緝，而有所在地不明之情形，經本院以公示送達方式送達審判期日傳票，無正當理由未於本院審判期日到庭，有本院公示送達證書、公示送達公告及刑事報到單等在卷可稽（見本院卷第145、147、195頁），依法爰不待其陳述，逕行判決。
貳、認定事實所憑之證據及理由（被告郭泰毅部分）：
一、訊據被告郭泰毅固坦承其前揭自「陳彥」處取得製造毒品咖啡包所需之資金、原料及設備，及向林呈育承租本案房間後，將製造毒品所需原料、器具先搬運至「○○菸酒洋行」之2樓，再由林呈育、蕭上洺及馬啟煌將上開物品搬運至本案房間，由其在本案房間內以上開方式製作完成本案咖啡包等事實，惟矢口否認有何製造第三級毒品且混合二種以上毒品犯行，辯稱：我只是單純將毒品原料與果汁粉按比例混合包裝，無法排除「陳彥」交付之毒品原料中，本即同時含有二種以上毒品，我並無刻意混合二種毒品之情形，我的行為不符合「製造」毒品之要件，而應該當係意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品云云。另被告郭泰毅之辯護人則為其辯護稱：㈠被告郭泰毅所為係將「陳彥」交付之毒品原料摻入果汁粉，分裝成小包裝咖啡包後加以彌封，並無另行加入毒品或改變原持有毒品之狀態，而製造出另一種新型毒品，依最高法院110年度台上字第4108號、111年度台上字第14
30、5270號判決意旨，並不該當製造毒品之要件。㈡本案咖啡包雖經檢出含有「4-甲基甲基卡西酮」及「甲基N,N-二甲基卡西酮」成分，但所驗出「甲基N,N-二甲基卡西酮」之純度低於1％，而扣案之其他毒品原料並未含有「甲基N,N-二甲基卡西酮」，現場亦無查獲有混合二種以上毒品之器具存在，無法排除「陳彥」交付之毒品原料中，本即同時含有微量其他種類毒品在內，難以認定被告有混合二種毒品之情；且被告郭泰毅於偵查中所供稱之製作咖啡包方式為「喵喵」加「一粒眠」，與本案咖啡包所驗出之毒品成分不同，自難以認定被告郭泰毅預見其所製作之本案咖啡包內含有二種以上毒品，且與「陳彥」間為製造毒品之共同正犯。是被告郭泰毅所為應僅該當意圖販賣而持有第三級毒品罪或意圖販賣持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪云云。
二、查被告郭泰毅有如事實一部分所示，自「陳彥」處取得製造毒品咖啡包所需之資金、原料及設備，及向林呈育承租本案房間後，將製造毒品所需原料、器具先搬運至「○○菸酒洋行」之2樓，復由林呈育、蕭上洺及馬啟煌將上開物品搬運至本案房間，再由其在本案房間內以上開方式製作完成本案咖啡包，嗣經警持法院核發之搜索票至「○○菸酒洋行」執行搜索，當場扣得如附表一編號1至56所示之物等情，業據被告郭泰毅於原審審理時所不爭執（見原審卷一第103至104頁），與證人即共同被告林呈育、證人馬啟煌、蕭上洺、楊小龍、張淨雅於警詢及偵訊時之證述、證人陳昱廷於偵訊時之證述，互核均大致相符【見高市警刑大偵19字第11270081900號卷（下稱警一卷）第39至46、57至61、63至71、107至115頁，臺灣橋頭地方檢察署111年度偵字第14856號卷一（下稱偵一卷）第199至203、207至215、219至225頁，臺灣橋頭地方檢察署111年度偵字第14856號卷二（下稱偵二卷）第9至1
3、19至22、175至189頁，臺灣橋頭地方檢察署111年度偵字第18249號卷（下稱偵三卷）第121至124頁，原審卷一第351至354頁】，並有臺灣橋頭地方法院111年度聲搜字第528號搜索票、高雄市政府警察局刑警大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、高雄市政府警察局刑案現場勘察報告、本案房間之現場示意圖、「○○菸酒洋行」及本案房間之現場照片、內政部警政署刑事警察局111年10月3日刑鑑字第1118006212號鑑定書（鑑定結果詳如附表二所示）、內政部警政署刑事警察局111年11月24日刑紋字第1118006211號鑑定書（針對指紋、掌紋部分）、高雄市政府刑事警察大隊112年4月26日高市警刑大偵19字第11271014000號函及所附高雄市政府警察局112年4月20日高市警刑鑑字第11232514900號鑑定書（針對現場殘留菸蒂之DNA）、高雄市政府警察局刑事警察大隊113年11月1日高市警刑大偵19字第11372711600號函及所附員警職務報告（見警一卷第131至134、137至165、167、169至
278、337、339至349頁，偵二卷第4至6頁，原審卷一第457、459頁）在卷可參，且有如附表一所示之物扣案可證，則此部分事實，均首堪認定。
三、被告郭泰毅如事實一所示製作本案咖啡包所為屬製造毒品之行為：
㈠按毒品危害防制條例所規範之製造行為，係指行為人利用各
種原、物料予以加工，製作成具有成癮性、濫用性、對社會危害性之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品，所採取之一連串接續加工之舉措，並為使毒品更適於販賣、施用，而於製品初步完成後，復行去蕪存菁之純化、除臭增香之美味化、精益求精（加料、上色）之美觀化、研粉、壓錠、裝囊或固化、液化、軟化、乾燥化、氣化等變形不變質之實用或應用化等進一步之加工作為，均應屬製造行為之一環，為該製造毒品行為所涵攝（最高法院113年度台上字第1823號刑事判決參照）。又行為人基於製造毒品之犯意，將含有一種或多種毒品成分粉末與其他非活性成分之輔料（例如果汁粉）依一定比例調和為混合物，或製成片劑、丸劑、膠囊劑、散劑（粉末劑）或溶液劑等劑型，再以各式型態包裝，或偽作為食品、香菸、感冒藥或其他態樣之混合、配製及包裝等一切過程，足生毒品因製造完成而對外擴散之抽象危險者，自應成立製造毒品罪（最高法院112年度台上字第4188號刑事判決參照）。依我國目前濫用毒品主流之種類、純度與型態（結晶、藥錠或液態、粉末）均與早期不同；毒品製造亦漸從化學方法之提煉、化合，轉變為單純物理加工之混合或調和方式。且據主管機關統計結果，新型態毒品之施用者，更有校園化、年輕化與潮流化之蔓延現象。則解釋毒品條例關於「製造」之定義，亦應隨之調整，與時俱進，倘仍拘泥於傳統關於所製造毒品之化學結構有無因而改變、毒品純度有無因而提高，或毒品型態有無因而改變為固態（結晶或藥錠）等過往見解，顯無法達成毒品條例防制毒品擴散之立法目的。是以，毒品危害防制條例「製造」文義及內涵，並不以將毒品原物料產生化學或物理變化而成毒品為限，應視具體個案，尚包括將毒品物質予以加工或改製之行為。換言之，此等將毒品予以加工改製（如將毒品「粉末」壓製賦型為「錠劑」，或單純使潮濕之毒品乾燥化等），倘產生使施用者便於施用或提高效果之成品，而違反防制毒品危害蔓延之立法宗旨，亦應屬「製造」行為，始與毒品危害防制條例防制毒品危害、維護國民健康之立法目的相符。尤以近年來常見第三級、第四級新興毒品，常以咖啡包或果汁包之形式流通氾濫，係以將單一或不同種類毒品粉末與調味粉（如果汁粉）予以混合後封口包裝而成，可達除臭、增香、添味或著色之優化效果，提高賣相、使其便於施用、增加施用口感等，可造成該毒品便於流通蔓延、升高人體健康潛在危害，自屬毒品危害防制條例所稱之「製造」。
㈡被告郭泰毅於偵訊中供稱：毒品原料跟機器都是「陳彥」提
供給我，原本約定我製作完成後，一包「陳彥」會給我20元工錢，賣出去之後再給我三分之一的利潤，每包咖啡包可以賣到300元，因此每賣一包，我可以賺大約120元，至於客人則由「陳彥」負責找，「陳彥」已經測試過毒品的劑量，比例是0.25的喵喵(即第三級毒品4-甲基甲基卡西酮)加0.01的一粒眠(即第三級毒品硝甲西泮、第四級毒品硝西泮之俗稱)，之後「陳彥」因施用毒品過量死亡，但因為我想說這些東西都不需要成本，就繼續製作，我製作的方式是先用電子秤來秤毒品原料，上面會放杯子歸零重量，一包放0.3公克的毒品原料，我會以100包為單位，就是秤30公克原料粉，再將原料粉與470公克的果汁粉倒入果汁機內進行攪拌，再倒進分裝機，每一包是以5公克為單位，分裝機是紅外線感應，靠近就會自己分裝，分裝完成後再用封口機封口等語(見偵一卷第47-51頁、第255-262頁)，且本案房間內確實經扣有電子秤、分裝機、封口機、果汁機等製作毒品咖啡包之工具，足見被告郭泰毅上開關於製作本案咖啡包情節之供述屬實。其次，扣案之本案咖啡包經鑑定檢出含有「4-甲基甲基卡西酮」及「甲基N,N-二甲基卡西酮」成分，有前引鑑定書可考，是被告郭泰毅於本案係將「陳彥」所提供預先含有二種以上毒品之粉末，以果汁粉加以混合後，分裝製成本案咖啡包，其所為業已藉由添加果汁粉以稀釋、減輕毒品原料之異味，達改善毒品原料難聞異味之外顯特性，而提升口感，再於毒品原料及果汁粉混合後予以封口、分裝成不易傾倒受潮之小包裝咖啡包，使購入者易於取用、攜帶及保存，亦使一般人將之與一般果汁包商品相互混淆，而更易於蔓延，增加一般大眾施用之可能性，所生危害更大，揆諸前揭最高法院判決意旨，自應認被告郭泰毅所為係構成「製造」第三級毒品且混合二種以上毒品之犯行。是被告郭泰毅及其辯護人援引最高法院舊見解，辯稱被告郭泰毅所為非屬「製造」毒品行為云云，並無可採。
四、被告郭泰毅已預見本案咖啡包含有第三級毒品在內之二種以上毒品成分：㈠由扣案物品之鑑定結果可知，除已製造完成之本案咖啡包外
，尚有包含不同毒品成分之毒品粉末、藥錠，而其中如附表一編號33所示之粉末，經檢出與本案咖啡包所含毒品成分完全相同之「4-甲基甲基卡西酮」及微量「甲基N,N-二甲基卡西酮」成分，此有前引扣押物品目錄表、扣押物品照片及前引鑑定書可參。又如前所述，被告郭泰毅於偵訊時供稱：「陳彥」已經測試過毒品的劑量，比例是0.25的喵喵(即第三級毒品4-甲基甲基卡西酮)加0.01的一粒眠(即第三級毒品硝甲西泮、第四級毒品硝西泮之俗稱)等語明確(見偵一卷第50頁)；其另於原審審理時供稱：「陳彥」交給我好幾種毒品粉，他原本就是混合好的，我只是秤劑量，再加上果汁粉等語(見原審卷一第99頁)。由上可見被告郭泰毅對其所用以製造本案咖啡包之毒品原料，確係混有包含第三級毒品在內之多種毒品成分乙情，當有至為明確之認知。
㈡被告郭泰毅之辯護人雖以本案咖啡包所驗出「甲基N,N-二甲
基卡西酮」之純度低於1％，且扣案之其他毒品原料並未含有「甲基N,N-二甲基卡西酮」等情，抗辯被告郭泰毅主觀上並無製造第三級毒品而混合二種以上毒品之犯意云云，惟扣案如附表一編號33所示之粉末，所含毒品成分與已製造完成之本案咖啡包完全相同之情，已如前述，是辯護人此處所辯已難認與事實相符。況扣案咖啡包及其他毒品粉末、藥錠，經檢驗結果，其內含之毒品成分比例雖與被告郭泰毅偵訊時所陳比例、成分有所不同，然毒品於我國係屬違禁物，是於我國不法分子間流通之毒品成分，其毒品多因混有雜質而減損其純度，或因毒品質變、混有其他毒品成分等因素而改變毒品之成分，且通常從事非法毒品交易者，均難準確掌握毒品之具體成分，是被告郭泰毅所陳述之毒品混合比例、成分，本即難與該毒品咖啡包之精準毒品成分、比例相符，然上開情狀仍不影響被告郭泰毅於製造本案咖啡包時，主觀上確已知悉「陳彥」所提供混合之毒品粉末確實存在包含第三級毒品在內之二種以上毒品成分之事實，而對本院之上開判斷結果不生影響。是被告郭泰毅之辯護人此部分所辯，難認可採。
五、被告郭泰毅與「陳彥」為共同正犯：㈠按所謂共同正犯，係共同實行犯罪行為者，在共同意思範圍
內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以行為人全體均行參與實行犯罪構成要件之行為為必要；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任。故而共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與，祇須在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對全部所發生之結果共同負責。換言之，共同正犯所稱「共同實行犯罪行為」者，不應僅自形式上觀察，是否實行屬於構成要件之行為，而更應自「功能性犯罪支配理論」觀之，亦即雖行為人形式上並未實行本罪構成要件該當之行為，惟其於犯罪行為中有實行目的之角色分配，所為有助益於本罪之完成，並有將其他行為人之犯行當作自己之行為看待並支配，而共同分擔罪責，即屬共同行為實行之範圍，均屬共同正犯(最高法院111年度台上字第374號判決意旨參照)。
㈡由被告郭泰毅之前揭供述情節，可見被告郭泰毅於本案行為
時，已與「陳彥」合謀共同製造本案咖啡包對外販售，且其主觀上明確知悉「陳彥」已將多種毒品粉末加以混合，仍將上開粉末與果汁粉混合後製成本案咖啡包，顯見被告郭泰毅與「陳彥」就上開製造毒品犯行，當具共同行為之決意，且依被告郭泰毅所為已共同分擔製造毒品犯行之一部，其與「陳彥」間，就本案製造第三級毒品而混合二種以上毒品犯行，自屬共同正犯無訛。被告郭泰毅之辯護人為其辯稱並非製造毒品之共同正犯云云，並無可採。
六、綜上所述，被告郭泰毅前揭所辯係犯後卸責之詞，不可採信。本案事證明確，被告郭泰毅犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪（被告郭泰毅部分）：
一、核被告郭泰毅所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之製造第三級毒品而混合二種以上之毒品罪。其持有扣案之逾量第三級毒品、逾量第四級毒品之低度行為，為製造之高度行為所吸收，均不另論罪。被告郭泰毅於事實一部分所示期間，在本案房間內製造混合二種以上第三級毒品之本案咖啡包，係基於單一犯意而使用同批原料、器具製毒，各行為間之獨立性薄弱，依一般社會健全觀念難以強行分開，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯，祇成立一製造第三級毒品而混合二種以上之毒品罪。被告郭泰毅與「陳彥」就上開製造第三級毒品而混合二種以上之毒品犯行，有犯意聯絡與行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。
二、刑之加重減輕事由：㈠被告郭泰毅本案製造第三級毒品而混合二種以上之毒品犯行
，依毒品危害防制條例第9條第3項規定，應適用最高級別即販賣第三級毒品罪之法定刑，並加重其刑。被告郭泰毅之辯護人雖為其辯護稱：毒品危害防制條例第9條第3項規定未區分毒品混合時所占比例之多寡，本案咖啡包所含「甲基N,N-二甲基卡西酮」僅屬微量，相較單一毒品種類毒品咖啡包之危害程度，是否必然比較嚴重，是否會當然提高危險性及致死率，尚非無疑，是此條文之適用恐違罪刑相當性原則云云（見本院卷第45頁），惟上開條文之立法理由已說明：「本條第3項所稱之混合，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項」等語，是被告郭泰毅之辯護人此部分辯詞，顯置立法理由之說明於不顧，實無可採。
㈡毒品危害防制條例第17條第2項：
⒈按毒品危害防制條例第17條第2項規定：犯第4條至第8條之罪
於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，被告須於偵查及「歷次」審判中皆行自白，始有上開規定之適用。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，所稱犯罪事實，則指符合犯罪構成要件之具體社會事實而言。若對事實別有保留，或有構成其他犯罪之辯解，僅屬訴訟技巧之運用，對訴訟經濟毫無助益，均難認屬此所指之自白（最高法院113年度台上字第1565號判決意旨參照）。
⒉被告郭泰毅固於偵訊時坦承本案製造毒品犯行（見偵一卷第5
0頁）。惟其於原審審理期間，先於113年1月10日準備程序供稱：我事實部分承認，罪名部分由律師幫我辯護等語，而其辯護人則於同日陳稱：被告係涉犯意圖販賣而持有第三級毒品混合二種以上毒品罪等語（見原審卷一第96頁）；又於113年8月14日準備程序時供稱：我否認製造，對於客觀事實不爭執等語（見原審卷一第370頁）；復於113年10月9日、113年11月27日審理時供稱：事實部分我承認、我對事實沒有意見，罪名部分同準備程序等語（見原審卷一第404頁、原審卷二第18頁），已可見被告郭泰毅否認主觀上有製造第三級毒品而混合二種以上之毒品之犯意，難認已對上開犯罪之主要構成要件為肯定之供述。再者，被告郭泰毅提起上訴，於上訴狀內更明確表示其行為與製造第三級毒品而混合二種以上之毒品罪之構成要件有間，應僅構成意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪等語，有其刑事聲明上訴狀可考（見本院卷第20頁），亦見被告郭泰毅仍否認主觀上有製造第三級毒品而混合二種以上之毒品之犯意，而就其客觀所為，有構成其他犯罪之辯解，參諸上開判決意旨，自難認為被告郭泰毅有於歷次審判均自白之情形，而就其本案所為製造第三級毒品而混合二種以上之毒品犯行，尚無毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用。
㈢刑法第62條前段：
⒈被告郭泰毅之辯護人雖辯稱：員警雖於111年9月1日檢出被告
郭泰毅之指紋，然此僅屬初步檢驗，且涉及多人指紋，又被告郭泰毅所觸碰之分裝機並非違禁物，則員警於此時尚無法形成整體犯罪事實之輪廓，亦無法將犯罪事實與特定行為人加以連結，尚未達刑法第62條「發覺」之程度，而被告郭泰毅於111年9月2日主動投案，使員警迅速釐清犯罪事實，應合於自首要件，應適用刑法第62條前段規定減輕其刑云云（見本院卷第177至181頁）。
⒉按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有
偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所發覺之「犯罪事實」，不以犯罪事實之真實內容為必要，僅犯罪事實之梗概即足。故犯罪若經職司犯罪偵查之公務員或機關知悉其事實梗概及依確切根據得合理懷疑之行為人，縱所獲悉之犯罪事實未臻詳實，仍屬已發覺之犯罪，行為人無從再對之自首（最高法院110年度台上字第6053號判決意旨參照）。
⒊依前引搜索票所記載之搜索案由係違反組織犯罪條例、詐欺
、洗錢防制法等案，且「受搜索人」之記載並非被告郭泰毅(見警一卷第337頁)，又員警於111年8月31日搜索「○○菸酒洋行」時，被告郭泰毅並不在場。惟員警於當日在本案房間內扣得如附表一編號3所示之分裝機，並採集指紋送驗，於111年9月1日經初步檢驗結果，已檢出該分裝機上有被告郭泰毅之指印，而使員警得以特定被告郭泰毅之身分等節，有前引高雄市政府警察局刑事警察大隊113年11月1日高市警刑大偵19字第11372711600號函及所附員警職務報告在卷可參。
而由員警於現場所扣得之本案咖啡包、分裝機、封口機、果汁機、包裝袋及毒品原料粉末、藥錠等物品，自可使員警認知該處為一毒品咖啡包製造工廠，此觀員警旋即採集指印送驗，欲確認可能參與製造毒品之嫌疑人人別即可知。又被告郭泰毅之指紋既於111年9月1日經初步檢出，則員警自此時起自有確切之根據，得合理懷疑被告郭泰毅涉犯本案製造毒品犯行。而被告郭泰毅係於111年9月2日方主動至警局投案，有其警詢筆錄可考(見警一卷第3至5頁)，是於被告郭泰毅到案時，員警業已發覺其可能涉有本案製造毒品犯行，參諸上開判決意旨，被告郭泰毅到案之舉尚與自首之要件未符，而不得依刑法第62條前段規定減輕其刑。被告郭泰毅之辯護人此部分所辯，顯係就刑法第62條「發覺」之要件僅須知悉犯罪事實梗概及依確切根據得合理懷疑行為人即可，有所誤解，自無可採。
㈣刑法第59條：
⒈按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院105年度台上字第2551號判決意旨參照）。⒉被告郭泰毅之辯護人雖為其辯稱：本案扣案之「4-甲基甲基
卡西酮」純質淨重約1,100公克，「硝甲西泮」純質淨重約1.77公克，數量非鉅，且查獲之本案咖啡包尚未著手販賣即遭查獲，均未流向市面，且被告郭泰毅在案發後，就立即主動投案向警方說明相關案情，且配合偵辦，足見犯後態度良好，請依刑法第59條減輕其刑云云（見本院卷第33至35、43至45頁）。然被告郭泰毅為圖販賣獲利而製造本案咖啡包，製造完成之本案咖啡包數量達5,504包，苟上開咖啡包流入市面，對國民健康之戕害甚鉅，且被告郭泰毅為主要之製造毒品者，參與程度甚深、行為之危害亦屬重大，更何況被告郭泰毅自原審審理時起，即不斷否認製造毒品犯行，難認其已真心知錯、悔改，是綜合其犯行情狀、參與情形及所生危害，難認其本案犯行在客觀上有何特殊原因或堅強事由，足以引起一般同情而顯有可憫恕之情，自無從依刑法第59條之規定減輕其刑，其辯護人此處所辯，仍無可採。
肆、撤銷改判之理由：
一、原審認被告郭泰毅罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告郭泰毅於原審迄本院審理時，均難認為有自白本案製造第三級毒品而混合二種以上之毒品犯行，其並無毒品危害防制條例第17條第2項所定於偵查及歷次審判中均自白之情形，自無從依該規定減輕其刑，業據本院論述如前，則原審適用上開規定對被告減輕其刑，於法自屬有違，即無從維持。被告郭泰毅上訴否認製造第三級毒品而混合二種以上之毒品犯行，其辯護人並為其抗辯應適用刑法第62條前段、第59條規定減輕其刑，雖均無理由，惟原判決既有上開可議之處，即無可維持，應由本院將原判決關於被告郭泰毅部分撤銷改判。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告郭泰毅製造第三級毒品而混合二種以上毒品之行為，嚴重戕害人之身心健康，且其行為在毒品供應鏈中，屬最上游之製造環節，對社會及他人危害更高於下游之運輸、販賣層面，且製成之本案咖啡包達5,504包，數量甚多，雖尚未流出市面即遭查獲，仍堪認犯罪情節非輕；並考量被告郭泰毅原於偵查中坦承，卻自審理時起即否認製造毒品犯行，難認犯後態度良好，另酌以其為販賣獲利之犯罪動機、目的，且為本案製毒過程中之主要角色，以及前曾因犯運輸第二級毒品罪經法院判處有期徒刑4年確定，並於110年5月2日執行完畢，有法院前案紀錄表可考（見本院卷第90至91頁，檢察官未主張應適用累犯規定加重其刑），素行難認良好，暨兼衡其於原審審理時自陳之智識程度、家庭生活及經濟狀況（見原審卷二第34頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。又因被告郭泰毅並無毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用，本院係因原審適用上開規定減刑不當而撤銷之，故本院量處較原審更重之刑，並無違反刑事訴訟法第370條第1項不利益變更禁止規定，附此說明。
三、沒收：㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條
第1項定有明文。查獲之第一級、第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三級、第四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項定有明文。又毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三級、第四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三級、第四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三級、第四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院111年度台上字第598號判決意旨參照）。查扣案如附表一編號6、10至11、
17、22至26、29、32至33等物，經抽樣檢驗，均分別含有如附表二編號1至8、11所示之第三級、第四級毒品成分，且上開物品均係被告郭泰毅所用以製造本案咖啡包之原料及所製造完成之本案咖啡包等情，業據被告郭泰毅於警詢時坦認在卷（見警一卷第9至14頁），堪認上開物品，連同無法完全析離之外包裝袋，均應整體視為違禁物，除因鑑驗取樣而耗損者外，自應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。
㈡按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行
為人者，得沒收之；犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，刑法第38條第2項前段、毒品危害防制條例第19條第1項分別定有明文。如係供製造毒品犯罪所用之物，毒品危害防制條例第19條第1項既已有特別規定，自應優先於刑法第38條第2項規定適用，惟如係預供犯毒品犯罪所用之物，或因上開犯罪所生之物，因毒品危害防制條例第19條第1項並無沒收之明文規範，自應回歸刑法第38條第2項前段規定之適用。查被告郭泰毅於警詢中供稱：在本案房間查扣之附表一編號2至5、7至9、12至16、18至21、27、30至31、34至43、46至50等物品都是我的，這些東西都是用來製作毒品咖啡包使用等語明確(見警一卷第9至14頁)，堪認上開物品均係被告郭泰毅所有，供其本案製造或預備用於製造毒品犯行所用之物，應分別依毒品危害防制條例第19條第1項(已實際使用以製造毒品部分)、刑法第38條第2項(僅預備供製造毒品而未經使用部分)，於被告郭泰毅所犯之主文項下，宣告沒收。
㈢被告郭泰毅雖於111年9月2日之警詢中供稱：扣案如附表一編
號1所示之物是我所有，用來作為毒品咖啡包分裝使用等語(見警一卷第11頁)，惟嗣於警詢及偵訊中改稱：如附表一編號1所示之物不是我的，在警局我只有看扣案物照片及文字敘述，我才認為樓上的東西都是我的，今天我確認那一台機器不是我的，我也不知道是誰的等語(見警一卷第19頁、偵一卷第258頁)，證人蕭上洺亦於偵查中證稱：如附表一編號1之物，是我所購買，原本與家人要開飲料店，那台機器是要調飲料用的，但不知為何後來就在本案房間被扣到等語(見偵一卷第199至203頁)，綜合被告郭泰毅及證人蕭上洺上開所稱，堪認如附表一編號1所示之機器應非係被告郭泰毅所有之物，且由本案情節以觀，被告郭泰毅於警詢及偵訊中，始終未明確供稱上開機器之具體用途為何，上開機器是否係被告郭泰毅本案製造毒品所用之物，非無可疑，且由本案房間之照片，可見本案房間除被告郭泰毅製造毒品所用之物外，亦有堆放大量雜物(見警一卷第175至177頁)，則僅憑上開物品係於本案房間內所扣得之情及被告郭泰毅於111年9月2日警詢時之概括供述，尚難逕認上開物品亦屬其用以製造本案毒品所用之物，復非違禁物，自無庸對之宣告沒收。
㈣至附表一編號28、44至45、51至59所示之物，依現有事證，
均難認與本案犯行有何關聯，爰均不予宣告沒收，附此說明。
伍、駁回上訴之理由
一、被告林呈育上訴意旨略以：被告林呈育後來才知道被告郭泰毅在本案房間內製造毒品，也有希望被告郭泰毅離開，且被告林呈育本案係出於不確定故意，請依刑法第57、59條規定，從輕量刑云云。被告林呈育之辯護人亦為其辯護稱：請考量被告林呈育之犯罪動機、犯罪態樣、犯罪情節及所生危害、智識程度與生活狀況、犯罪後之態度，依刑法第59條規定酌減其刑等語。
二、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院105年度台上字第2551號判決意旨參照）。查被告林呈育所犯製造第三級毒品而混合二種以上之毒品犯行，法定刑度原為7年以上有期徒刑，得併科新臺幣（下同）1,000萬元以下罰金，先適用毒品危害防制條例第9條第3項加重其刑，再依刑法第30條第2項之幫助犯規定減輕後，其處斷刑之最低度刑已降為有期徒刑3年7月，已有相當程度之減輕，衡酌被告林呈育雖非主要之製造毒品者，惟其所提供之助力即提供製毒場所，係被告郭泰毅製造毒品所不可或缺之貢獻，且其幫助被告郭泰毅所為之製造毒品行為，被告郭泰毅製造完成之本案咖啡包數量達5,504包之譜，若一旦流入市面，對國民健康之戕害甚鉅，該行為對社會之危害顯屬重大，綜合被告林呈育之參與情形及其所幫助被告郭泰毅之正犯行為所生危害，衡量被告林呈育適用前開減刑規定後之處斷刑，應無情輕法重之情形，難認其本案犯行在客觀上有何特殊原因或堅強事由，足以引起一般同情而顯有可憫恕之情，自無從依刑法第59條之規定減輕其刑。是被告林呈育及其辯護人請求依刑法第59條規定酌減其刑，均無可採。
三、原審認被告林呈育罪證明確，先適用毒品危害防制條例第9條第3項加重其刑，再依刑法第30條第2項之幫助犯規定減輕後，以行為人之責任為基礎，首就犯行情狀而言，審酌被告林呈育於知悉被告郭泰毅製造毒品之犯行後，仍提供本案房間供被告郭泰毅製造毒品，並為其搬運製造毒品所需之原料，而幫助製造本案含有多種毒品成分之毒品咖啡包，且本案被告郭泰毅已製造完成之毒品咖啡包數量高達5000餘包，而有相當數量，苟上開毒品流入市面，對國民健康及毒品流通所生危害情節應屬重大，考量毒品危害防制條例第4條第3項所列示之行為態樣中，製造毒品係屬「創造毒品危害」之行為態樣，其行為惡性應屬該條所列示之行為中較高度者，對被告林呈育亦不宜輕縱，惟考量被告林呈育於本案中僅有前開幫助行為，而未親身參與製造毒品犯行，則其於本案僅為犯行邊緣之角色，參與情節尚非甚深，且被告林呈育僅具不確定之幫助故意，主觀惡性亦非重大，而被告郭泰毅之製造毒品犯行，於製造毒品之案型中，亦非至為嚴重之態樣，考量上情，應以低度刑評價其行為責任為適當；次就行為人情狀部分，審酌被告林呈育於本案行為前，因傷害致死案件，經法院判處罪刑確定，品行非佳，又被告林呈育於偵查至原審第一次準備程序中均否認犯行，待其手機內對話經警方破譯後，方改口坦認犯行，難認已有真摯悔意，犯後態度普通，兼及考量被告林呈育於原審審理中所述之智識程度及家庭生活狀況，綜合以上行為人屬性之相關事由，爰對被告林呈育本案犯行，量處有期徒刑4年4月。
四、經核原判決已具體審酌刑法第57條科刑事由等一切情狀，且就上訴意旨所指主觀犯意、犯罪動機、犯罪態樣、犯罪情節及所生危害、智識程度與生活狀況、犯罪後之態度等節，均業經原審予以考量，而在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，客觀上未逾越法定刑度，並無明顯濫權或失之過重之情形，且未違反比例原則，又原審刑罰裁量之依據查核後亦與卷證相符，核無違法或不當之處。是被告林呈育上訴指摘原判決量刑過重而不當，經核為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第371條、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡婷潔提起公訴，檢察官高大方到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 10 月 21 日
刑事第七庭 審判長法 官 李璧君
法 官 李東柏法 官 程士傑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 114 年 10 月 21 日
書記官 洪孟鈺附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 150 萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表一（扣押物品清單）：
編號 現場編號 名稱 數量 備註 1 編號1 數控液體罐裝機 1台 2 編號2 不明殘渣袋 10袋 2-1～2-10 3 編號3-1 智能分裝機 1台 4 編號3-2 10號保鮮袋 1袋 5 編號4 封口機 1台 6 編號5 疑毒品排便包 25袋 ⑴5-1～5-25 ⑵附表二編號1 7 編號6-1 果汁機杯（含杯蓋） 1個 8 編號6-2 牙刷 1支 9 編號6-3 濾網 1個 10 編號7 疑毒品咖啡包（黑色袋裝） 10袋 ⑴7-1～7-10 ⑵附表二編號2 11 編號8 疑毒品咖啡包（黑色袋裝有卡通圖樣） 13袋 ⑴8-1～8-13 ⑵附表二編號3 12 編號9 香檳葡萄風味果汁粉 9包 13 編號10 柳橙風味果汁粉（未拆封） 1箱 內含20包 14 編號11 柳橙風味果汁粉（未拆封） 1箱 內含20包 15 編號12 包裝空袋（雙面均印有3隻熊卡通圖案） 1袋 16 編號13 方盤 3個 17 編號13-1 疑毒品排便包（上有暢快人生字樣） 8包 附表二編號1 18 編號14 包裝空袋（雙面均星巴克圖案18束、紅色一面有英國國旗2包、白色袋一面有「made with love」2包） 1袋 19 編號15-1 衛生手套 1袋 20 編號15-2 布手套（未拆封） 1雙 21 編號16 包裝設備 1台 22 編號17 疑毒品排便包 1袋 附表二編號1 23 編號18-1 不明粉末（橘色） 1包 附表二編號4 24 編號18-2 不明藥錠（橘色） 1包 附表二編號5 25 編號18-3 不明粉末（橘色） 1包 附表二編號6 26 編號18-4 不明粉末（白色） 1包 附表二編號7 27 編號18-5 藍色袋 1個 28 編號18-6 煙盒 1個 29 編號18-7 不明粉末（白色） 1包 附表二編號8 30 編號18-8 不明結晶（白色） 1包 附表二編號9 31 編號18-9 不明粉末（白色） 1包 附表二編號10 32 編號19 疑毒品排便包（有暢快人生字樣） 6袋 ⑴19-1～19-6 ⑵附表二編號1 33 編號20-2 不明粉末（褐色） 1包 附表二編號11 34 編號21-1 果汁機馬達 1個 35 編號21-2 果汁杯、刀片及杯蓋 1組 36 編號22 電腦智能分裝機 1台 37 編號23 包裝空袋（有暢快人生字樣） 1堆 38 編號24 刷子 1支 39 編號25-1 電子秤 1台 40 編號25-2 電子秤 1台 41 編號27 不明粉末（灰色） 4包 27-1～27-4 42 編號26 果汁機機座 1台 43 編號28 手套（均黑色） 4隻 28-1～28-4 44 編號29 K盤 1組 45 編號30 煙蒂 4個 30-1～30-4 46 編號31 包裝空袋（有暢快人生字樣） 1箱 47 編號32-1 乳膠手套 1隻 48 編號32-2 乳膠手套 1隻 49 編號20-1 罐子 1個 50 編號21-3 10號保鮮袋 1袋 51 編號1 木棒 3支 1-1～1-3 52 編號2 鋁製球棒 3支 2-1～2-3 53 編號3 木製球棒 5支 3-1～3-5 54 編號4 塑膠棍 2支 4-1（紅） 4-2（黑） 55 編號5 油壓剪 1把 56 編號6 斧頭 1把 57 iphone11手機 1支 ⒈含門號0000000000之SIM卡1張 ⒉IMEI：000000000000000 58 iphoneXR手機 1支 ⒈含網路卡1張 ⒉IMEI：000000000000000 59 K盤 1個附表二（毒品鑑驗）：
編號 現場編號 名稱 數量 鑑定編號 驗前總淨重 鑑定結果 驗前純質淨重 1 編號5 毒品排便包 2497包 A1～A2497 11892.67公克 均為白色及紅色包裝，外觀型態均相似，隨機抽取編號A884鑑定，經檢視內含淡橘色粉末，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品甲基N,N-二甲基卡西酮 4-甲基甲基卡西酮約356.78公克 編號13-1 毒品排便包 8包 A2498～A2505 編號17 毒品排便包 103包 A2506～2608 編號19 毒品排便包 599包 A2609～A3207 2 編號7 毒品咖啡包 990包 B1～B990 4799.57公克 均為銀色包裝，外觀型態均相似，隨機抽取編號B732鑑定，經檢視內含紫色粉末，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品甲基N,N-二甲基卡西酮 4-甲基甲基卡西酮約143.98公克 3 編號8 毒品咖啡包 1307包 C1～1307 6813.47公克 均為黑色包裝，外觀型態均相似，隨機抽取編號C519鑑定，經檢視內含白色粉末，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品甲基N,N-二甲基卡西酮 4-甲基甲基卡西酮約204.40公克 4 編號18-1 不明粉末 1包 不另編號 261.44公克 經檢視為橘色粉末，檢出微量第三級毒品硝甲西泮（硝甲氮平）、第四級毒品硝西泮（耐妥眠） 硝西泮約5.22公克 5 編號18-2 不明藥錠 1包 不另編號 81.05公克 經檢視均為橘色圓形藥錠，檢出微量第三級毒品硝甲西泮（硝甲氮平）、第四級毒品硝西泮（耐妥眠） 硝西泮約1.62公克 6 編號18-3 不明粉末 1包 不另編號 148.05公克 經檢視為橘色粉末，檢出微量第三級毒品硝甲西泮（硝甲氮平）、第四級毒品硝西泮（耐妥眠） 硝西泮約2.96公克 7 編號18-4 不明粉末 1包 不另編號 44.30公克 經檢視為白色粉末，檢出第三級毒品硝甲西泮（硝甲氮平）、微量第三級毒品愷他命、微量第四級毒品硝西泮（耐妥眠）、微量第四級毒品先驅原料2-胺基-5-硝基二苯酮 硝甲西泮約1.77公克 8 編號18-7 不明粉末 1包 不另編號 1.60公克 經檢視為白色粉末，檢出第四級毒品先驅原料去甲麻黃（新麻黃） 去甲麻黃約1.26公克 9 編號18-8 不明結晶 1包 不另編號 3.38公克 經檢視為白色細晶體，檢出非毒品成分 10 編號18-9 不明粉末 1包 不另編號 28.51公克 經檢視為白色細晶體，檢出非毒品成分 11 編號20-2 不明粉末 1包 不另編號 728.21公克 經檢視為黃色粉末，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品甲基N,N-二甲基卡西酮 4-甲基甲基卡西酮約400.51公克 *「微量」指純度未達1％，故無法據以估算純質淨重。 *成品咖啡包共計5504包。