臺灣高等法院高雄分院刑事判決114年度上訴字第218號上 訴 人即 被 告 陳立偉上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣橋頭地方法院112年度金易字第46號，中華民國113年12月6日第一審判決（起訴案號：
臺灣橋頭地方檢察署112年度偵字第13229號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、陳立偉於民國112年2月間某時許起，加入真實姓名年籍不詳、通訊軟體「Telegram」（下稱飛機）暱稱為「金鐘國」、「GOGO」、「拓海」及暱稱「弟弟」之成年人所屬之3人以上之詐欺集團，由陳立偉擔任取簿手，負責拿取被害人所交付之金融帳戶資料，並約定每次可取得新臺幣（下同）1,500元為報酬。陳立偉與「金鐘國」、「GOGO」、「拓海」、「弟弟」及其他詐欺集團成員共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，先由詐欺集團成員於112年3月12日16時29分許，透過電話向鐘莧茺佯稱：因購物網站設定錯誤，導致被重複扣款，且金融卡功能異常，需提供中華郵政股份有限公司帳號000-00000000000000號帳戶（下稱本案郵局帳戶）金融卡之密碼及國民身分證正反面照片，並交付金融卡云云，致鐘莧茺陷於錯誤，而於112年3月12日16時29分後某時許，依詐欺集團成員指示，將本案郵局帳戶之金融卡放置在高雄市○○區○○路000號家樂福（下稱家樂福楠梓店）2樓49號置物櫃（下稱本案置物櫃）內，復由陳立偉依「金鐘國」指示，於112年3月13日15時50分許，前往本案置物櫃欲拿取本案郵局帳戶之金融卡，惟因詐欺集團成員提供之置物櫃密碼錯誤，致使陳立偉無法打開本案置物櫃取得上開金融卡而未遂，嗣陳立偉於家樂福楠梓店之機車棚內，向詐欺集團成員回報上情時，經警當場查獲，並扣得其手機及其內與上開詐欺集團成員之對話紀錄，而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局楠梓分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、本件檢察官並未上訴，僅上訴人即被告陳立偉（下稱被告）就其有罪部分提起上訴，原判決就被告不另為無罪諭知部分，依刑事訴訟法第348條第2項但書規定，非本院審判範圍，合先敘明。
二、證據能力
(一)扣案手機及其內之對話紀錄，均無證據能力
1.被告於原審、本院審理中均稱：其遭扣案手機為警非法扣押，不能作為證據，卷附對話紀錄內容也不能作為證據等語（見原審112年度金易字第46號卷〈下稱原審卷〉第437頁；本院卷第109頁）。是被告已抗辯本案警員係在無令狀且被告非自願之情形下，違法取得本案扣案手機及其內所存之對話紀錄，本案自應就員警取得本案手機及其內對話紀錄過程之合法性予以審查，以資認定上開手機及其內留存之被告與詐欺集團成員之對話紀錄有無證據能力。
2.為預防犯罪，維持治安，以保護社會安全，並使警察執行臨檢勤務有所依循，警察勤務條例第11條第3款規定：「三、臨檢：於公共場所或指定處所、路段，由服勤人員擔任臨場檢查或路檢，執行取締、盤查及有關法令賦予之勤務」參酌司法院大法官會議釋字第535號解釋意旨，臨檢乃警察對人或場所涉及現在或過去某些不當或違法行為產生合理懷疑時，為維持公共秩序及防止危害發生，在公共場所或指定之場所攔阻、盤查人民之一種執行勤務方式。是此臨檢勤務，以「具合理懷疑」為發動之門檻，且以查明被臨檢人之身分為原則，亦即警察機關雖有在公共場所對人民實施臨檢之權限，但以「查明被臨檢人之身分」為臨檢之目的，只有當有明顯事實足認被臨檢人有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，方得檢查其身體及所攜帶之物。警察人員倘欲基於司法警察（官）之身分蒐集犯罪事證，對於在場人員之身體、物件、電磁紀錄、住宅或場所為搜索、扣押處分，仍應遵循刑事訴訟法關於搜索及扣押之規定，並依其具體情形，由法院予以事先或事後之審查。其若屬非法搜索、扣押，所取得之證據，則法院應依刑事訴訟法第158條之4規定，本於人權保障及公共利益之均衡維護原則，判斷其證據能力之有無。以免警察逕以臨檢之名，行搜索、扣押之實，而對於基本人權有所戕害（最高法院109年度台上字第1536號判決參照）。
3.查被告於原審審理中陳稱：當時我人坐在家樂福外計程車等候亭前方，有兩名員警就直接過來取走我的手機，並將我拘束後帶回警局，再於警局要求我提供開機密碼以解鎖手機等語（見原審卷第71、164頁），業已陳明其係於家樂福楠梓店外，遭員警以強制力取走其手機。
4.證人即本案承辦員警李泓德雖於原審審理中證稱被告係自願將其手機交予員警扣押等語（見原審卷第311頁），惟其對本案查獲過程證稱：當時我們等被告拿完置物櫃的物品後，才過去盤問被告，我們現場請被告將拿到的東西打開，才發現裡面是金融卡，我非常確定被告有拿到卡片等語（見原審卷第305至307頁），而經原審勘驗卷附家樂福楠梓店之監視影像，該影像卻顯示被告於本案發生時，並未成功開啟本案置物櫃而取得金融卡（見原審卷第69至70、75至83頁），是員警李泓德所陳之查獲經過，顯與卷內事證有明顯出入，且經原審詢以上情，員警李泓德亦陳稱：這部分可能我的記憶跟事實有點落差等語（見原審卷第309頁），則員警李泓德於上開證述時，是否可清晰回憶事發經過，即有高度可疑，而無從以其證述作為認定本案扣押過程之事證基礎。又原審雖另傳訊本案另1名承辦員警王彥翔到庭證述本案查獲經過，惟員警王彥翔於原審審理中證稱：本案並非我主責之案件，且本案案情並非特殊，距離案發過了很久，已不記得查獲情形等語（見原審卷第431至435頁），是員警王彥翔前開所述，亦不足資為認定本案查獲過程。
5.另自扣案手機之扣押筆錄觀之，員警雖於扣押之執行處所記載「高雄市○○區○○○路000號（即高雄市政府警察局楠梓分局〈下稱楠梓分局〉之所在地）」，並於扣押筆錄勾選「依刑事訴訟法第143條後段，就所有人或保管人任意提出或交付之物予以扣押」，惟為被告所否認，並以前開情詞置辯。由卷附警詢筆錄影像，可見員警於楠梓分局製作警詢筆錄前，業已扣得被告之手機，此有原審勘驗筆錄及截圖在卷可參（見原審卷第158至163、177至213頁）。是上開扣押筆錄之記載與警詢筆錄影像呈現之情節有所出入，則上開扣押筆錄可否作為認定本案扣押過程之事證基礎，並非無疑。又被告之警詢、偵訊筆錄雖均記載被告係自行交付手機於員警等節（見警卷第3頁；偵卷第51頁），惟被告於原審、本院審理中爭執上開筆錄記載內容與其陳述情節不符，經原審勘驗被告警詢內容，可見被告於警詢中未明確言及該手機係其主動交付於警方；另被告於偵訊中之陳述，則因雜訊過大而無法聽聞其陳述內容，此有原審勘驗筆錄、原審113年11月13日審判筆錄在卷可參（見原審卷第158至163、441頁），且依原審勘驗被告警詢內容所示，被告於警詢中有詢問員警「我手機（被）扣，SIM卡可以抽走嗎？」等語，惟遭員警明確拒絕（詳如原審卷第158至159頁勘驗筆錄第1段第3點所示），顯見被告於遭員警扣押其手機、SIM卡後，仍試圖向員警取回上開手機之SIM卡，則上開筆錄記載被告係自願交付其手機、SIM卡供員警扣案之情，是否與事實相符，難謂無疑。另原審雖向家樂福楠梓店函調案發現場之監視影像，及向楠梓分局函調現場處理員警之密錄器影像，惟上開影像於原審函詢時均不存在等節，有楠梓分局113年9月2日高市警楠分偵字第11373027400號函暨員警職務報告、家樂福股份有限公司楠梓分公司113年9月9日第113090901號函在卷可參（見原審卷第357至361頁）；再經本院向楠梓分局函調案發當日家樂福楠梓店機車停車棚之監視器影像，亦經楠梓分局函覆：經詢問業者（畫面）已遭覆蓋無法提供，且員警亦無上開監視器畫面可提供等情，有楠梓分局114年5月19日高市警楠分偵字第11471730300號函暨員警職務報告附卷可憑（見本院卷第125至127頁）。綜上觀之，除被告於原審、本院審理中之陳述外，卷內無其他積極事證可資佐證本案手機之扣押情形，依罪證有疑，利歸被告之原則，爰認本案手機係員警於家樂福楠梓店外，未經被告同意即予扣押。
6.員警李泓德雖於原審審理中陳稱其係依警察職權行使法第7條規定對被告進行盤查，並依警察職權行使法之相關規定要求被告交出其手機等語（見原審卷第312頁），惟員警盤查之目的，應僅限於查驗被告之身分，而不得涉及對刑事案件之相關強制處分，苟員警查驗被告身分之作為業已完成，且依當時情境，並無明顯事實可認被告有攜帶刀械或武器等足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物或違禁物時，自無適用上述檢查被告身體及所攜帶之物等程序規定之餘地。惟由卷內監視影像以觀，被告於案發當時，身上並無攜帶刀械或武器等足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物或可疑為違禁物之物品，且員警所扣得之被告手機，客觀上亦非足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物，更非違禁物，是員警命被告交付、扣得被告手機之舉措，自與警察職權行使法第7條所定要件不符，而無從援引上開規範為其依據。由員警李泓德所陳，可見其於案發當時取走被告手機之目的，係在調查被告是否涉有詐欺犯行（見原審卷第311頁），是員警上開舉止，顯已屬刑事案件之偵辦作為，自應依刑事訴訟法之相關規定，檢視其作為是否於法有據。
7.關於偵查中非附隨於搜索之扣押，參照刑事訴訟法第133條之1、第133條之2等規定，原則上固採法官保留與令狀原則，亦即應經法官裁定始得實施扣押。惟依同法第133條之1第1項規定：「非附隨於搜索之扣押，除以得為證據之物而扣押或經受扣押標的權利人同意者外，應經法官裁定」，顯係以所扣押者為「得為證據之物」或「經受扣押標的權利人同意」之情形，作為令狀原則之例外，亦即扣押物如符合上開情形之一，自得實施非附隨於搜索之無令狀扣押，毋庸經法官裁定，即得予以扣押（最高法院112年度台上字第4818號判決參照）。惟於無令狀扣押之情形，如扣押物非屬刑事訴訟法第133條之1第1項所定之例外免予令狀之情形，應依刑事訴訟法第133條之2規定，檢視其是否符合逕行扣押之法定無令狀扣押之要件，以論定該等扣押是否適法。
8.被告於原審、本院審理中供稱：當時我在家樂福楠梓店外用手機連絡詐欺集團成員，員警就直接過來將我手上的手機取走等語（見原審卷第314頁；本院卷第146頁），是依被告所陳，其於查獲時係遭員警逕行取走其正在使用之手機，而未經員警搜索其身體或其他物件，是本案員警所為，應屬非附隨於搜索之扣押處分。另由本案情節以觀，被告於遭員警扣押其手機前，固有於家樂福楠梓店內試圖開啟本案置物櫃之舉止，惟其未能開啟本案置物櫃即離開現場（見前述4.部分所載），則員警於扣押被告手機時，應尚未確知該置物櫃內所放置之物品為何，且員警李泓德亦於原審審理中自陳：我們看到被告準備離開現場時，就在現場盤查被告，金融卡應該是家樂福的員工協助我們拿出來的，但當時我們還沒有辦法確定被告是否是那張金融卡的所有人，也不確定那張金融卡是否係被害人受騙而交付，因此我們認為被告當時還不是犯罪嫌疑人等語（見原審卷第311至312頁）。顯見員警於案發當時，亦未認被告已有明確涉及刑事犯罪之嫌，則上開手機於遭員警扣押時，該物品與刑事案件之關聯性應尚未顯現，自難認屬「得為證據之物」，另由本件扣押經過，亦難認員警確已得被告同意而扣押上開手機，已如前述，是員警取走上開手機之舉，亦不符合「經受扣押標的權利人同意」之情形，而與刑事訴訟法第133條之1第1項所定之例外免予令狀扣押之要件不符。由現場情形以觀，既難認定員警於現場有何情況急迫而須立即扣押被告手機之情狀存在，且員警於扣押上開手機後，亦未於實施後報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官及臺灣橋頭地方法院予以審核，是員警所為之上開扣押被告手機之舉，均與法定扣押要件未合，應屬違法。又手機與其內儲存之電磁紀錄，於法律上雖屬不同之客體，惟於現行科技下，手機係其內電磁紀錄之載體，須先行扣押手機，方可查閱、扣押存儲於其內之電磁紀錄，是手機與其內電磁紀錄間具高度依存關係，苟手機之取得具違法之瑕疵，應認其內電磁紀錄之取得，亦受上開違法取證之效力所及，是員警取得、扣押被告手機內所儲存之電磁紀錄，同受違法取得手機之效力所及，亦屬違法之取證作為。
9.除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4規定明確。
又依上開條文之立法理由，宜允斟酌違背法定程序之情節、違背法定程序時之主觀意圖、侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重、犯罪所生之危險或實害、禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果、偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性及證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等各種情形，以為認定證據能力有無之標準。考量手機已為現代人通訊之重要載體，是手機內儲存之訊息，均屬個人資訊隱私之核心領域，本案員警違法扣押被告手機以查看其內所儲存之電磁紀錄，已對被告之資訊隱私權之核心造成高度侵害，其對被告權利領域之侵害情節非輕，且員警於未判斷被告已有犯罪嫌疑之情形下，貿然於未經被告同意或主動提出之情形下，取得其手機並予以扣押，則員警此部分違法取證之態樣，已非單純之程序上疏漏，而已達於扣押之實體要件欠備之程度，違反法定取證規範之情節亦非輕微，且由員警李泓德所陳，亦可認員警於執行本件扣押時，主觀上已知悉被告於案發當時尚無明顯犯罪嫌疑，仍違背法定程序而為本件扣押行為，則其對於自身所為已違背法定程序，應具相當之主觀上認知，且本案屬未遂犯，被害人並未實際受有損害，是本件犯罪所生之危險或實害尚屬輕微，衡酌本案員警之違法取證程度非輕，其證據價值及犯罪訴追之公益則非甚鉅，為促使員警不致再為違法取證之侵害權益之舉，應排除此部分違法取得之證據為宜，是本案員警所扣得之被告手機及其內留存之對話紀錄，均應依刑事訴訟法第158條之4規定，認無證據能力。
(二)卷附錄影光碟之影像（含翻拍照片）均有證據能力
1.按以錄影設備拍攝之照片或影像，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成，非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，不在傳聞證據之範疇，其有無證據能力，與一般物證相同，視取得證據之合法性及有無依法踐行證據之調查程序而定。至於該影像是否堪以採信，即其證明力如何，則屬事實審法院採證認事之職權（最高法院105年度台上字第687號判決參照）。
2.被告雖於本院審理中陳稱：我好奇錄影是誰錄的，這畫面不像監視器角度云云（見本院卷第142至143頁）。經原審函詢楠梓分局卷附錄影光碟之影像來源，楠梓分局函覆略以：影像畫面來源為警方在現場埋伏時，將錄影機放置在服務台所拍攝影像等情，有楠梓分局113年2月16日高市警楠分偵字第11274472800號函暨員警職務報告附卷可稽（見原審卷第89至91頁）。是卷附錄影光碟之影像（含翻拍畫面），係員警以電子科技設備，本於機械原理錄製、翻拍案發現場情形而成，性質上非供述證據，無傳聞法則規定之適用，且非出於違法取得，復經被告於原審勘驗時在場見聞及表示意見，有原審勘驗筆錄在卷可佐（見原審卷第69至70、75至83頁），再經原審、本院審理中依法踐行證據調查之調查程序（見原審卷第436至437頁；本院卷第141至143頁），自有證據能力。
(三)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。經查，除上開被告有爭執之部分外，本判決所引用之供述證據，檢察官、被告於本院準備程序時，均明示同意有證據能力（見本院卷第109頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。至其餘引用之非供述證據，經查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由訊據被告固坦承知悉「金鐘國」等人係3人以上之詐欺集團，且其於本案所為，係為詐欺集團成員擔任拿取他人帳戶資料之「取簿手」角色等事實，惟矢口否認有何三人以上共同詐欺取財未遂犯行，辯稱：伊當時已不願繼續參與詐欺集團，純粹為了賺取報酬，但沒有為詐欺集團拿取他人帳戶資料的真意，只是做個樣子；伊未開啟置物櫃即離開，不確定置物櫃內有無本案郵局帳戶金融卡云云。經查：
一、被告於112年2月間某時許起，加入真實姓名年籍不詳、通訊軟體「Telegram」（下稱飛機）暱稱為「金鐘國」、「GOGO」、「拓海」及暱稱「弟弟」之成年人所屬之3人以上之詐欺集團，由被告擔任取簿手，負責拿取被害人所交付之金融帳戶資料，並約定每次可取得1,500元為報酬；被告有依「金鐘國」指示，於112年3月13日15時50分許，前往家樂福楠梓店本案置物櫃欲拿取被害人鐘莧茺之本案郵局帳戶金融卡，惟因詐欺集團成員提供之置物櫃密碼錯誤，致使被告無法打開本案置物櫃取得上開金融卡而未遂等節，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中供認明確（見警卷第1至7頁；偵卷第47至51頁；原審卷第165頁；本院卷第109至110頁），復據被害人鐘莧茺於警詢時證述在卷（見警卷第8至13頁），並有暱稱「客服」之詐欺集團成員之通訊軟體個人資料頁面擷圖（見警卷第23頁）、被害人鐘莧茺與暱稱「客服」之人之對話紀錄擷圖（見警卷第21至23頁）、被告試圖開啟本案置物櫃過程之監視器錄影畫面翻拍照片（見警卷第25頁）、原審113年2月5日勘驗筆錄及勘驗擷圖（見原審卷第69至70、75至83頁）、本案置物櫃周邊環境及本案郵局帳戶金融卡照片（見警卷第23至24頁）等在卷可參，此部分事實首堪認定。
二、被告主觀上具三人以上共同詐欺取財之犯意
(一)據被告於警詢供稱：我於112年2月間，在臉書社團「偏門工作」找到詐欺集團徵求「快遞員」，就是到指定地點拿取包裹後送到指定地點的工作。我參加的詐欺集團有4個成員，我曾經見過另1位綽號「弟弟」的車手，另外還有暱稱「金鐘國」、「GOGO」、「拓海」之人，「金鐘國」和「GOGO」2人會告知領包裹地點跟送達地點，我負責領取內裝有金融卡的包裹，「金鐘國」會用無卡存款發薪水給我，取到1個包裹是1,500元，我先前共為詐欺集團領3次包裹，案發當日我依「金鐘國」指示，到現場要拿取包裹，他事先有告知我包裹內是金融卡，我被抓之後，「金鐘國」就將帳號刪除等語（見警卷第1至7頁），復於原審審理中供稱：我之前見過同集團的另1名車手，我認為該人與綽號「金鐘國」之人係不同人等語（見原審卷第40至41頁），顯見被告對於加入之本案詐欺集團成員達3人以上有所認知，其並負責領取、傳遞包裹之工作，且知悉包裹內之物品為與詐欺犯罪密切相關之金融帳戶資料（如金融卡），而為詐欺集團所實施詐欺取財犯行之一環。
(二)自被告拿取本案金融卡之經過以觀，可見被告於本案行為時，先後3次以手旋轉置物櫃之密碼鎖，於未能順利開啟該置物櫃後，再以手機拍攝該密碼鎖並傳送予詐欺集團成員，方步行離開現場，此有卷附監視影像、原審勘驗筆錄及影像截圖在卷可參（見原審卷第69至70、75至83頁)，由此足認被告於本案行為時，並非僅係到場假意開啟置物櫃，反而有多次試圖開啟置物櫃未果之情事，且依被告所陳，其於每次開啟置物櫃失敗後，均立刻以手機向詐欺集團成員匯報（見原審卷第70至71頁），顯見被告於本案行為時，全然配合詐欺集團成員之指示而行動。如被告確無為詐欺集團成員拿取本案郵局帳戶金融卡之意，其當可於現場作勢開啟本案置物櫃即離去，然被告非但先後3度嘗試開啟本案置物櫃，更詳細地向詐欺集團匯報其開啟置物櫃之過程，顯見被告於本案行為時，主觀上當有為詐欺集團拿取上開金融卡之真意，至為灼然。
三、被告雖以前開情詞置辯，然查：
(一)據證人即被害人鐘莧茺於本院審理時證稱：詐欺集團先偽裝成客服說我有多下單，引導我用轉帳方式匯款，之後再假裝是金管會，要我把金融卡放到置物櫃內；隔天楠梓分局打電話給我，才發現自己受騙上當；楠梓分局通知我後，當天下午我就去報案做筆錄；我忘記給詐欺集團置物櫃的密碼是幾號，但我確實有給他們正確的置物櫃密碼；詐欺集團一開始要我去ATM操作，我損失18萬元，接著騙我的金融卡，要我把金融卡放在置物櫃裡；我是做筆錄時將金融卡領回，我確定有把金融卡放在置物櫃內，也有鎖上；我和對方（詐欺集團）用LINE聯繫，我照下置物櫃的照片後，連同密碼一起傳訊息給他們等語（見本院卷第138至140頁），並有贓物認領保管單、被害人鐘莧茺與暱稱「客服」之人之對話紀錄擷圖、本案置物櫃周邊環境及本案郵局帳戶金融卡照片等在卷可參（見警卷第20至24頁），且觀諸上開對話紀錄擷圖，被害人鐘莧茺確有先後傳送匯款明細截圖、本案置物櫃周邊環境、置物櫃密碼及本案郵局帳戶金融卡密碼等資料（見警卷第21至22頁），核與被害人鐘莧茺上開證述相符，是被害人鐘莧茺之證述應可採信，足認被害人鐘莧茺於被告試圖開啟本案置物櫃前，確有將本案郵局帳戶金融卡放置於本案置物櫃內。被告所辯：不確定本案置物櫃內有無上開金融卡云云，不足為採。
(二)據被告於偵查中先供稱：我從112年2月開始做，先後去臺北、臺中、彰化等地為詐欺集團領包裹，我在詐欺集團擔任「快遞員」，就是到指定地點領包裹並送往指定地點，我在案發當天有去家樂福楠梓店拿取金融卡，但因為密碼錯誤，所以沒有將金融卡取出等語（見偵卷第47至49頁），惟嗣改稱：我雖然有去現場按密碼，但其實已經沒有要做，我只是要讓詐欺集團看到我有去做，然後把我的報酬拿給我云云（見偵卷第51頁），其復於原審、本院審理中以前揭無犯罪之真意等詞為辯。然依被告上開陳述，可見其對於未能順利拿取本案郵局帳戶金融卡之緣由，已有前後矛盾之情，且如被告係單純欲向詐欺集團訛取報酬而假裝無法拿取上開金融卡，則於遭查獲後，理應即時向檢察官言及上情，惟被告於偵查之初，不僅未言及此節，甚而明確陳稱係因密碼錯誤而未能取出上開金融卡，遲至偵查後段及原審、本院審理中，方改口稱其係「故意」未取出上開金融卡，是被告此部分辯解，已有高度可疑。
(三)依卷附被告相關前案資料（見原審卷第105至124頁），可見被告於本案行為前，已參與詐欺集團長約1月，並為詐欺集團成員提領多次金融帳戶資料，此節與被告於偵查中所陳情節相符（見偵卷第47至49頁），足見被告並非偶然參與詐欺犯行，而係參與詐欺集團達相當之期間，更有多次與集團成員相互合作遂行犯罪之紀錄。又被告所擔任之「快遞員」（即負責收取人頭帳戶資料並轉交予上層成員之角色，俗稱「取簿手」，下稱取簿手），係可直接接觸詐欺集團之人頭帳戶資料之成員，雖係依上層成員指示而行動之基層成員，然其所為與詐欺集團能否取得人頭帳戶資料具重要關聯，是取簿手與上層成員間仍須具備一定程度之信賴關係。依被告於偵查、原審審理中所陳，其因經濟困難，方參與本案詐欺集團之犯行，甚而向集團成員商討借款事宜（見偵卷第49頁；原審112年度審金易字第145號卷〈下稱原審審金易卷〉第47頁），足認被告於案發時似以詐欺集團給付之報酬為經濟來源，而依被告所陳，其為詐欺集團拿取本案金融卡之報酬為1,500元（見偵卷第49頁），則被告是否可能僅為訛取1,500元之報酬，即冒此破壞與詐欺集團上層成員間信賴關係之風險而為之？被告上開所陳，顯與通常事理相悖，難以逕採。
(四)又依被告於警詢陳稱：之前有1次我幫詐欺集團領的包裹出了問題，因此沒有拿到薪水等語（見警卷第6頁），由此可見被告先前已有因未能順利拿取包裹，而經詐欺集團拒絕給付報酬之情形，則被告所辯為獲取報酬，才假意拿取本案郵局帳戶金融卡云云，顯與其先前與詐欺集團間之互動經驗有別。又被告於原審審理中供稱：詐欺集團成員有我家的資料，他們也知道我家住哪裡，我怕他們來找我麻煩，才配合他們指示繼續做等語（見原審審金易卷第48頁），是依被告所陳，可見其主觀上對於如未依詐欺集團成員之指示而行動，極可能遭集團成員報復、滋擾一事有所認知，應不致於為訛取本案1,500元之報酬，而使自身暴露於可能遭集團成員施以非法報復之風險之下，是被告前開所辯，顯係臨訟杜撰以圖卸責之詞，至為明確。
(五)被告雖另於原審、本院審理中辯稱：當時伊留在現場跟詐欺集團周旋，如伊有犯意，不會留在現場，甚至看到警察都沒有逃離云云（見原審卷第300、314頁；本院卷第150至151頁)。然縱令完成犯罪行為之人，在行為人不知悉其犯行已遭偵查機關掌握之情形下，仍可能依先前計畫於原處待命，或因等候共犯指示等考量而滯留於犯罪現場，自無由僅憑其於犯行後留置於現場之相關舉止，即推論其主觀上並無參與犯行之意。且依被告所陳，其於案發當日留置於現場之緣由，係為向詐欺集團成員回報、討論後續處理事宜，且其留置於現場之時間僅約5分鐘左右（見原審卷第71、314頁)，另其於遭員警查獲時，業已準備離開家樂福楠梓店（見原審卷第164頁）。而員警李泓德於原審審理中證稱：當時我們看到被告準備離開現場，就趕緊尾隨其後盤查被告等語明確（見原審卷第310頁），堪認被告僅係為向詐欺集團回報本案狀況，而短暫留置於現場，方遭跟隨於其後之員警當場查獲。且依卷內事證以觀，被告於遭員警拘捕前，對其犯行已遭員警掌握一事並無認知，足認被告並非係為向員警投案或自承為犯罪人，方刻意留置於現場，自無由僅憑被告偶然留置於現場之舉措，即推認被告確無與詐欺集團共犯之真意，是被告此部分所辯，無足採為對其有利之認定。
四、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應依法論科。
參、論罪
一、按共同正犯間就其等犯意聯絡範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人行為以達犯罪目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於其他共同正犯所實施行為之全部結果共同負責，且共同正犯之意思聯絡，不以彼此間犯罪故意之態樣相同為必要，行為人分別基於直接故意與間接故意實行犯罪行為，仍可成立共同正犯。（最高法院108年度台上字第1744號判決參照）。被告於警詢及偵查中均自承係依「金鐘國」之指示，拿取本案被害人所交付之郵局帳戶金融卡，是被告已親身參與為詐欺集團取得上開被害人因受詐欺而交付財物之過程，分擔詐欺取財犯行之一部，且依被告於警詢時所陳，其拿取金融卡之報酬計算方式，係以收取之包裹件數計算，如收取帳戶資料失敗，其報酬可能因而受到影響（見警卷第5至6頁），顯見本案詐欺集團向被害人詐取帳戶資料之犯行是否既遂，與被告能否獲取報酬及可獲取之報酬數額息息相關，堪認被告主觀上係本於為自己犯罪之意思，而參與本案三人以上共同詐欺之犯行。
二、被告對於本案詐欺集團成員達3人以上有所認知，業據前述【見理由欄貳、二、(一)所載】，而本案詐欺集團成員雖已對被害人施以詐術，並使被害人因而依指示將其郵局帳戶金融卡放置於本案置物櫃內而著手於詐欺取財犯行，惟因被告未能將上開金融卡自置物櫃內取出，而使詐欺集團尚無法建立對上開金融卡之實質管領權限，而未達於既遂。是核被告所為，係犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪。被告與真實姓名年籍不詳，暱稱「金鐘國」、「GOGO」、「拓海」、「弟弟」之人及其他詐欺集團成員，對上開三人以上共同詐欺取財未遂之犯行，具犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
三、被告雖已著手於三人以上共同詐欺取財行為，然尚未生犯罪結果，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
肆、駁回上訴之理由
一、原審認被告罪證明確，以行為人之責任為基礎，先審酌刑法第57條第1至3、7至9款與犯罪行為情節有關之行為屬性事由（或稱犯情事由），考量被告參與本案詐欺集團，為集團成員擔任收取金融卡等帳戶資料之角色，雖未直接參與詐欺組織之運作，亦未向被害人遂行詐術，於分工上屬較為外緣之角色，被告本案詐欺之財物雖為不具通常交易價值之金融卡，而係為使詐欺集團藉此遂行其餘犯罪所用，情節仍屬非輕，惟其犯行未能既遂即遭發覺，所生損害尚屬輕微，認對其行為責任之評價應以低度刑為適當；復審酌刑法第57條第4至6、10款與犯罪行為人之生活狀況、品行、智識程度及犯罪後之態度，屬一般情狀的行為人屬性事由（或稱一般情狀事由），考量被告於本案行為前，甫因詐欺案件，經臺灣臺北地方法院以110年度審簡字第623號判決判處罪刑確定，而其於本案行為前，又有多次參與詐欺集團之犯行，分別經法院判處罪刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見原審卷第11至22頁），其多次以向他人詐取財物、參與詐欺集團以謀取報酬等手段獲取不法利益，品行惡劣，且被告於犯後仍執詞爭辯犯行，未與被害人達成和解或調解，毫無悔意，犯後態度不佳，兼及考量被告於原審審理中所述之智識程度、家庭生活狀況（見原審卷第441頁）等一切情狀，量處被告有期徒刑8月。並就沒收部分敘明：㈠被告於偵查中自承：已拿取本案報酬1,500元等語明確（見偵卷第49頁），堪認此部分屬被告未扣案之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收，並依同條第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；㈡扣案之手機，為被告所有並用以與詐欺集團成員聯繫（拍照回傳）之物，業據被告於原審審理中供認明確（見原審卷第70頁），應依裁判時之詐欺犯罪危害防制條例第48條第1項規定宣告沒收。
二、本院經核原審採證認事及用法，無悖於一般經驗法則、論理法則及證據法則，且已具體斟酌刑法第57條所列情形而為刑之量定，並未違反罪刑相當原則及比例原則，無輕重失衡之情形，量刑及沒收之諭知亦屬允當。被告上訴否認犯罪，業經本院論駁如前，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官梁詠鈞提起公訴，檢察官許月雲到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 7 月 29 日
刑事第七庭 審判長法 官 李璧君
法 官 李東柏法 官 鍾佩真以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 114 年 7 月 30 日
書記官 洪孟鈺附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。