臺灣高等法院高雄分院刑事判決
114年度上訴字第230號上 訴 人即 被 告 謝明坤選任辯護人 邱國逢律師(法扶律師)上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院113 年度訴字第222 號，中華民國114 年1 月9 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署112 年度偵字第37054 號），對量刑部分提起上訴，本院判決如下：
主 文
一、原判決關於宣告刑部分撤銷。
二、上開撤銷部分，謝明坤處有期徒刑3 年2 月，併科罰金新臺幣4 萬8 千元，罰金如易服勞役，以新臺幣1 千元折算1日。
理 由
一、上訴即本院審理範圍之說明：上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348 條第3 項定有明文。查本案業據上訴人即被告謝明坤（下稱被告）於本院審理時到庭明示僅針對原判決關於量刑部分提起上訴（本院卷第66、217頁），依前開規定，本院僅就原判決關於量刑部分是否妥適進行審理，其他部分則非本案審理範圍。
二、被告及其辯護人上訴意旨略以：被告自白犯罪，且供述本案扣案之改造手槍1 把及子彈12顆(下稱本案槍彈，其中非制式手槍1 把及子彈11顆經鑑定具殺傷力，子彈1 顆經鑑定不具殺傷力）來源係向何國鈞取得，何國鈞已經檢察官起訴，被告有修正前槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段減輕或免除刑期之適用。又被告自取得本案槍彈後迄為警查獲時止，未有持本案槍彈犯案，原審量刑過重，希望從輕量刑，並諭知緩刑等語。
三、上訴論斷之理由：㈠刑之減輕事由有無之說明:
1.被告有民國113 年1 月3 日修正「前」(下稱修正前)槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段規定之適用：
⑴被告行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前
段規定：「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑」。而被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例於113 年1 月3 日修正公布，並自同年1 月5 日施行，修正後槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段規定：「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，『得』減輕或免除其刑」，可知修正前之規定係「應」減輕或免除其刑，修正後則改為「得」減輕或免除其刑，故新舊法比較後，應適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段之規定對被告較為有利。⑵查被告為警查獲後，於偵查、本院審理中均自白犯罪，且於1
13 年10月10日警詢時、原審113年10月17日審理中均供稱：本案槍彈之來源為何國鈞等語甚明（原審訴卷第117至119頁、169至171頁），且因被告供述本案槍彈之來源，檢察官因而查獲何國鈞有將本案槍彈(其中非制式手槍1 把及子彈11顆具殺傷力)無償轉讓被告之犯行，並予以起訴，何國鈞於另案偵查中亦自白上開犯行，此有臺灣高雄地方檢察署檢察官114年度偵字第17499號、115年度偵字第6813號、18467號起訴書附卷可證(本院卷第223至235頁)。揆諸前揭說明，被告當有修正前槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段規定之適用。惟本院審酌其歷次供述本案槍彈來源之情狀，被告就其本案槍彈之來源說詞反覆，且於警詢、偵查及繫屬原審之初均未供述本案槍彈之真正來源【①於112年8月30日警詢之初至偵查中均辯稱:係於查獲前約10多天於高雄市小港區旭日街口之停車場拾獲等語(警卷第2至6頁、偵卷第69至70頁)；②於原審審理之初則改稱:本案槍彈之來源為蔡百軒約於112 年3 月中旬在高雄市小港區旭日街附近交付等語，並請法院予以函詢調查(原審卷第57至59頁)，直至113 年10月間始供出本案槍彈之真正來源為何國鈞（原審訴卷第117至119頁、169至171頁），本院審酌上情及被告犯罪情節予以綜合判斷，認尚不足以免除其刑，僅予以減輕其刑。
2.被告無刑法第59條規定之適用:⑴刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必須犯罪具有特殊之環
境、原因及背景，其情狀在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即使宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。上述所謂最低度刑，於遇有依其他法定減輕事由而減輕其刑時，係指減輕後之最低度處斷刑而言(最高法院114年度台上字第581號判決意旨參照)。⑵被告及其辯護人於原審雖主張:被告有刑法第59條之適用等語
。惟查，被告於本案行為時，為智識成熟之成年人，當知具殺傷力之手槍及子彈，均係管制物品，非經許可不得持有，竟仍非法持有均具殺傷力之非制式手槍1 把、子彈11顆，其行為已對他人生命、身體及社會治安造成潛在危害。況被告若曾持上開槍彈另為犯罪行為，其法敵對意識明顯更強，而需另論其刑事責任，自無因其未另為犯罪行為即認有情輕法重之情。再者，扣案槍枝經原審送內政部警政署刑事警察局鑑定其扳機有無瑕疵而影響擊發功能，該局以113年7月11日刑理字第1136069412號函覆：經操作檢視，扣動扳機未發現有瑕疵致影響擊發功能之情形等語明確(原審訴卷第91頁)，縱依扣案槍枝照片，可認該槍枝外觀老舊，但此並未影響其擊發功能，且仍具殺傷力，則單純外觀老舊亦不足作為刑法第59條酌減其刑之事由。綜合上情，被告其所涉情節並無顯可憫恕之處，在客觀上也不足以引起一般人之同情，且本案經依上述修正前槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段規定予以減刑，其最低法定刑度與其本案犯罪情節相較，亦無宣告減輕後之最低度處斷刑猶嫌過重之情形，自無刑法第59條規定酌減其刑之適用。從而，被告及其辯護人上開主張被告有刑法第59條適用之情形，自非可採。
㈡撤銷改判之理由：
1.原判決所為之宣告刑，固非無見。惟查，被告有修正前槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段規定之適用，已詳如前述，原審未及審酌上開檢察官偵查結果，依當時證據資料而認被告不符合修正前槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段規定，自有未洽。被告以上開上訴意旨主張有修正前槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段規定之適用等語，指摘原判決之宣告刑不當，為有理由，自應由本院將原判決關於宣告刑部分予以撤銷(即本判決主文第1 項所示)。
2.本院以行為人之責任為基礎，審酌:⑴被告漠視法令禁制，任意持有具殺傷力之非制式手槍1 把及具殺傷力之子彈11顆，所為對於他人生命、身體及社會治安具有潛在危害。併考量被告犯罪之動機、目的及其非法持有槍彈之期間尚非甚長(未逾3個月)、未持本案槍彈另為犯罪行為等情；⑵被告犯後始終坦承犯行，惟就其本案槍彈之來源卻說詞反覆，且最初未供述本案槍彈之真正來源(詳前述)，於113年10月間始供出本案槍彈之真正來源為何國鈞，耗費有限司法資源及造成法院審理程序之延宕(迄今已因被告之供述而經檢察官查獲何國鈞，被告有修正前槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段規定適用)。兼衡被告有如法院前案紀錄表所示犯罪前科之品行，自陳高中畢業之智識程度、自述之生活狀況(本院卷第218頁)，暨檢察官對本案科刑之意見等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑(含併科罰金)，並諭知罰金如易服勞役之折算標準。
3.不予宣告緩刑之說明：被告及其辯護人雖請求本院為緩刑之宣告。然被告之宣告刑已超過2 年，與刑法第74條第1 項得宣告緩刑之要件不符，而不得宣告緩刑，是被告及其辯護人上述關於宣告緩刑之請求，於法未合，自非可採。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官葉幸真提起公訴，檢察官黃彩秀、呂建昌到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 7 月 16 日
刑事第二庭 審判長法 官 孫啓強
法 官 陳明呈法 官 林永村以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 7 月 16 日
書記官 葉姿敏