臺灣高等法院高雄分院刑事判決114年度上訴字第345號上 訴 人即 被 告 陳惠卿選任辯護人 孫安妮律師上 訴 人即 被 告 黃婭熙選任辯護人 吳俁律師上 訴 人即 被 告 徐鳳麟選任辯護人 吳金源律師（法扶律師）上 訴 人即 被 告 曹紫綮選任辯護人 陳昭琦律師上 訴 人即 被 告 胡雅雯選任辯護人 劉怡廷律師（嗣於114年6月19日庭後具狀解除委 任）
陳煜昇律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院113年度訴字第342號，中華民國114年3月12日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署112年度偵字第7197號、112年度偵字第10422號、112年度偵字第10679號、112年度偵字第11350號、112年度偵字第12441號、112年度偵字第12505號、112年度偵字第13620號、112年度偵字第13713號、112年度偵字第13817號、112年度偵字第13818號、112年度偵字第14236號、112年度偵字第14237號、112年度偵字第15501號、112年度偵字第15502號、112年度偵字第15503號、112年度偵字第15504號、112年度偵字第15525號、112年度偵字第7198號、112年度偵字第7199號；移送併辦案號：同署113年度偵字第7697、7698號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
壹、本案審理範圍：按上訴得對於判決之一部為之。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條第1、3項定有明文。上訴人即被告戊○○、丁○○、乙○○、丙○○、甲○○（下稱被告戊○○、丁○○、乙○○、丙○○、甲○○或被告5人）均對原判決量刑及應執行刑過重等部分，提起上訴（見本院卷第25
9、329-331、427-428頁），依據前開說明，被告5人均係明示就本案刑之部分提起上訴，而為本院審判範圍。原審認定被告5人之犯罪事實、罪名及沒收部分，則產生程序內部之一部拘束力，不在本院審判範圍，是不在本院審判範圍部分，本院亦不予以調查。
貳、被告5人上訴意旨略以：
一、被告戊○○請鈞院依刑法第59條減輕其刑，從輕量刑，並就定應執行刑再予減輕:
（一）被告戊○○於警、偵及原審程序均坦承不諱，被告戊○○係因為大帝國舞廳小姐薛英慈及客人楊忠達之要求，遂代為向小蜜蜂購買第三級毒品後，再為轉售給薛英慈及楊忠達，然被告戊○○之犯罪動機，絕非是為了獲取大量利益或是以此販賣毒品為業，確實非與一般職司販賣第三級毒品之小蜜蜂集團相同，足徵原審判決認被告以此方式促進店內吸毒環境，藉以增加毒品銷售量，係將自己利益建立在長期危害他人行為之上云云等情節，實與實情不符。
（二）再者，被告戊○○之前開純粹「服務」行為，亦可從證人薛英慈於112年6月6日偵查筆錄陳述，由被告戊○○轉達小蜜蜂已到，由小蜜蜂自行跟薛英慈交易等模式。可證被告戊○○確實從未曾想以販賣第三級毒品為業。且衡諸被告戊○○之前開代為向小蜜蜂購買第三級毒品後再為轉售之服務行為，實已近似、類同於實務上常見的幫助施用之情形，然被告戊○○並未以此推諉卸責自己之行為，仍知所錯誤而坦然面對。
（三）請鈞院審酌被告戊○○前無前科，已知所錯誤，勇於坦承犯行，犯後態度良好，依刑法第59條減輕其刑，並就定應執行刑再予從輕定刑。
二、被告丁○○
（一）被告丁○○於偵查中及審判中均自白不諱，犯後態度良好，於適用毒品危害防制條例第17條第2項之減刑時，應予以最大幅度之減輕，原審之量刑顯有過重。被告之犯罪動機、違反義務之程度、犯罪所生之危險或損害、犯後態度等均有存在量刑減輕。
（二）原判決應再適用刑法第59條之規定遞減其刑：被告丁○○販賣之對象僅有2人，販賣所得之價金均僅新臺幣（下同）數千元，且因與購毒者薛英慈、莊雅筑熟識而幾無獲利。被告係為因應生活、醫療之開銷，照料罹有中度身心障礙之未成年子女及重病父親，而從事日夜顛倒之舞廳行業，被告學歷僅國中畢業，目前於火鍋店擔任服務員而有正當工作，為家中之主要經濟支柱，案發前平素即會全家一同從事慈善活動，協助困難家庭、弱勢團體，回饋社會，請鈞院依刑法第59條之規定遞減其刑，予以從輕量處，並從輕定刑。
三、被告乙○○
（一）被告於本案偵審中，主動供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕或免除其刑。
1.本案被告前已主動供出毒品上游係黃玟靜、陳汶漩、王若溱、朱寓榛等人（參見原審卷一第421頁第8行至第12行），縱使前揭黃玫靜等人業遭查獲，然渠等被查獲之事實，即販賣毒品之購毒者，非被告乙○○，而是另有他人，即有同「人」而非同「事」之情形，依最高法院112台上3143判決意旨，本案被告仍得依毒品條例第17條第1項規定減免其刑。
2.被告乙○○於民國114年3月26日至高雄市政府警察局刑事警察大隊提供帝國大舞廳大班鄭文心為毒品來源；復於114年4月8日親至高雄市政府警察局楠梓分局向承辦員警，供出毒品來源鄭文心，以利偵查機關查察。
（二）原審判決處被告乙○○應執行有期徒刑4年10月，顯未依刑法第57條規定詳加審酌，判刑過重。
本案原判決量處4年、4年2月等刑期，並定應執行有期徒刑4年10月，顯然未審酌本案僅零星販毒，販賣對象僅3人，無從與販賣毒品之大盤中盤相提並論，所生危害尚屬輕微，且被告乙○○實因一時失慮，而誤罹刑章，並於犯後坦承犯行，原審量刑不無過重。揆諸刑事案件量刑及定執行刑參考要點規定意旨，原審量刑有悖於比例原則及平等原則，已違反罪刑相當原則。
（三）請鈞院分別適用查獲毒品來源、偵審自白等減刑規定，就有二種以上刑之減輕者，依法遞減之，並依刑法第74條第1項第1款規定，為緩刑宣告之諭知。
被告乙○○前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有法院前案紀錄表足憑。被告乙○○犯後坦白犯行，已知悛悔，並有聽覺中度障礙，此有身心障礙證明可佐，且需要幫忙照顧其女所生之兩名未成年子女，請鈞院依法適用查獲毒品來源、偵審自白等減刑規定，遞減其刑，並判處2年以下有期徒刑，諭知緩刑宣告。
四、被告丙○○
（一）請鈞院再依刑法第59條規定酌減刑度。被告丙○○因為求糊口配合公司「菸桌」政策，販賣愷他命之數量僅1公克至2公克，販賣得手價金僅6,800元，且馬上全部拿給上游，並無獲利，此與一般毒品中、大盤為求鉅額獲利或遭查獲之毒品量多或質純之犯罪情節明顯有別，原審雖已依毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減刑，惟量刑仍屬過重，客觀上足以引起一般人同情之足堪憫恕之處，請鈞院依刑法第59條規定再予減輕其刑。
（二）被告丙○○母親於95年車禍領有「極重度身心障礙」（參原審卷193頁），被告三位兄弟姐妹均住中北部，沒有人可以分擔照顧母親的責任，平日僅能依靠被告偕同母親回診、掛號、剪頭髮、修指甲等生活日常（參原審卷195頁）。正因需要負擔母親每月高額之照護費用，無法沒有收入，方才配合公司販售愷他命供客人施用，實屬身不由己，願鈞院考量此點從輕量刑，並從輕定刑。
五、被告甲○○被告甲○○一時失慮涉及販賣毒品罪行，故請鈞院考量被告甲○○犯罪情狀，縱已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑後，均難謂無情輕法重之憾，再依刑法第59條、第60條之規定減輕其刑。被告甲○○單純從事夜間有公關陪侍之酒廳大班工作，平時實非以販賣毒品為業，如今偶然涉入販賣毒品行為，亦不過為遂行其工作，而為其轄下女公關購買。衡酌被告甲○○尚有未成年子女需要其扶養，倘一旦入監，該二未成年子女將失去照顧。請鈞院依法撤銷原判決，就被告所涉犯行從輕量刑並依法減刑、定刑及宣告緩刑。
參、本案經原審認定被告5人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪（被告戊○○為原判決附表一編號1至2部分、丁○○為原判決附表一編號3至6部分、乙○○為原判決附表一編號7至10部分、丙○○為原判決附表一編號11至13部分、甲○○為原判決附表一編號14至15部分）之犯罪事實、罪名及沒收部分，詳見第一審判決書記載之事實、證據及理由，另就本院審理範圍部分之理由詳述如下。
肆、本院審判範圍：
一、原審就被告5人所為販賣第三級毒品等犯行量刑部分，審酌被告5人均明知毒品對於人體健康危害至鉅，為政府嚴令禁絕流通，竟藉其擔任大帝國舞廳之大班或小大班等職之便，為來店客人及坐檯小姐安排「煙桌」包廂，利用前述大帝國舞廳內易於販毒、難以查緝之環境，從事販毒行為，除便利客人即時購買毒品施用，容易聚集吸食毒品之客人前往消費，更促使原無吸食毒品之小姐，於該環境下逐漸接觸毒品，並為了賺取坐檯費而配合吸食毒品，而原本即有施用毒品之小姐，則容易因該環境而增加其對毒品之成癮性及依賴度，被告5人以此方式促進店內吸毒環境，增加毒品銷售量，係將自己利益建立在長期危害他人行為之上，其等對於毒品危害之價值觀念已顯有偏差，此與一般販毒者單獨將毒品售予個別對象之情況，顯有不同，堪認犯罪情節非輕，應予嚴厲譴責。惟念被告5人於警、偵、審均坦承犯行，有所悔悟，犯後態度非惡。兼衡其等犯罪之動機、手段、情節、販賣毒品之種類及價量、各如法院前案紀錄表所示之前科素行、各於審理時自陳之智識程度、身心狀況、生活與家庭經濟狀況，以及各自陳報之家人戶籍謄本資料、診斷證明書、慈善捐款感謝狀、工作證明、身心障礙證明、從事慈善活動證明、照顧家人資料、醫療單據文件（原審卷一第241至271、287至383、389至404、411至415頁、原審卷二第193至201頁）等一切情狀，分別對被告戊○○量處如原判決附表一編號1、2，對被告丁○○量處如原判決附表一編號3至6，對被告乙○○量處如原判決附表一編號7至10，對被告丙○○量處如原判決附表一編號11至13，對被告甲○○量處如原判決附表一編號14、15主文欄所示之刑，量刑合於法律規定。
二、被告5人上訴意旨均稱原審量刑過重，請求從輕量刑云云。惟按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法（最高法院103年度台上字第291號、第331號判決意旨參照），且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。查本件原審量刑時，已審酌刑法第57條各款所列情狀而為刑之量定，其所為量刑並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑過重之裁量權濫用，且原審既已詳細記載量刑審酌上揭各項被告5人犯行之嚴重程度、其犯後態度、工作及經濟生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生危害等一切情狀，予以綜合考量後，在法定刑內予以量刑，尚無違比例原則及罪刑相當原則，難認有何不當。
三、定應執行刑部分按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5 款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院101 年度台抗字第461 號裁定要旨參照）。查被告5人所為合於刑法第50條第1項規定得併合處罰之情形，原審綜衡其等係屬在同一環境下之習慣性犯罪、出於相同犯罪動機、均為販賣第三級毒品之罪質、販賣對象暨其法益侵害性等整體犯罪情狀，被告5人犯行之行為與時間關連性及連續性較為密接，對法益侵害之加重效應不大，刑事不法並未因之層升等情，認被告5人原判決所載之各犯行，如以實質累加方式定執行刑，則處罰之刑度將超過其行為之不法內涵，違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減刑罰方式，當足以評價被告行為不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），從而認被告戊○○應執行有期徒刑4年6月，被告丁○○應執行有期徒刑4年10月，被告乙○○應執行有期徒刑4年10月，被告丙○○應執行有期徒刑4年6月，被告甲○○應執行有期徒刑4年4月，均無違比例原則及罪刑相當原則，難認有何不當。被告5人及其等辯護人主張原判決定刑過重云云，均屬無據。
四、被告戊○○、丁○○、丙○○、甲○○及其等辯護人雖請求另依刑法第59條規定減輕其刑云云。惟按刑法第59條之酌減其刑，必須犯罪有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。本院審酌被告戊○○、丁○○、丙○○、甲○○正值青壯，顯具謀生能力，實無非販賣毒品難以維生之特殊處境。又其等擔任大帝國舞廳之大班或小大班等職，竟利用前述舞廳內易於販毒、難以查緝之環境，從事販毒行為，助長毒品流通，牟取非法利益，依本案犯罪情節暨被告戊○○、丁○○、丙○○、甲○○情狀，在客觀上實不足以引起一般之同情。況其等犯行已有毒品危害防制條例偵審自白減刑規定之適用，所犯各罪之法定最低度刑均已大幅降低，顯無情輕法重或刑罰過苛之情。從而，被告戊○○、丁○○、丙○○、甲○○及其等辯護人請求依刑法第59條規定酌減其刑，尚難准許。
五、被告乙○○不適用查獲毒品來源之減刑規定按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，該條例第17條第1項定有明文。被告乙○○及其辯護人主張被告乙○○有毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用。經查:
（一）被告乙○○供稱毒品來源為大帝國舞廳同事黃玟靜、陳汶漩、王若溱及朱寓榛等人。然據警方偵辦結果，本案未因被告乙○○之供述查獲其毒品上游來源，另所查獲之黃玟靜、陳汶漩、王若溱及朱寓榛等人，則係由警方執行本案搜索並分析扣案手機電磁紀錄而查獲，非因出於上開被告之供述等情，有高雄市政府警察局楠梓分局113年10月23日高市警楠分偵字第11373759100號函可稽，是本案未因被告乙○○之供述而查獲毒品來源，尚無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
（二）被告乙○○又主張其有供出毒品來源鄭文心云云。然本院依其所述函詢結果，警方表示被告乙○○當時未提供相關資料佐證，迄今未查獲毒品來源鄭文心，有高雄市政府警察局刑事警察大隊114年6月12日高市警刑大偵六字第11471653700號函、高雄市政府警察局楠梓分局114年7月7日高市警楠分偵字第11472066900號函暨被告乙○○114年4月8日警詢筆錄（見本院卷第321、385-392頁）可證，是本案未因被告乙○○之供述而查獲毒品來源，尚無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
六、被告乙○○、甲○○及其等辯護人均請求給予被告2人緩刑機會云云。惟原審審酌被告乙○○、甲○○如上所述犯罪之一切情狀後，所定應執行刑均逾2年，形式上已不符刑法第74條第1項之緩刑要件。況被告乙○○、甲○○明知販賣毒品係國家嚴令禁止之重罪，卻從事多次販毒行為，其客觀危害復較一般販毒者單獨將毒品售予個別對象之情節為重，有如前述，自有執行刑罰之必要，方足以維持法秩序，不宜為緩刑宣告。被告乙○○、甲○○此部分所請，亦無理由。
七、綜上所述，被告5人提起上訴請求撤銷原判決之量刑、定刑，改判較輕之刑云云，均無理由，皆應予駁回。
八、被告甲○○經合法傳喚無正當理由不到庭，有本院送達證書、報到單、法院前案案件異動表可證（見本院卷第379、421、419頁），爰依刑事訴訟法第371 條規定，不待其陳述逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第371 條，判決如主文。
本案經檢察官楊翊妘提起公訴，檢察官黃莉琄到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 8 月 27 日
刑事第七庭 審判長法 官 李璧君
法 官 鍾佩真法 官 石家禎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 114 年 8 月 27 日
書記官 林家煜