臺灣高等法院高雄分院刑事判決114年度上訴字第352號上 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 葉義雄選任辯護人 曾慶雲律師（法扶律師）上列上訴人等因被告家暴殺人未遂等案件，不服臺灣橋頭地方法院113年度訴字第169號，中華民國114年3月14日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署113年度偵字第7825號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本院審理範圍：依刑事訴訟法第348條第3項之規定，上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。上訴人即被告葉義雄（下稱被告）因家暴殺人未遂等等案件，經原審判處罪刑後，臺灣橋頭地方檢察署檢察官及被告均提起上訴。檢察官上訴意旨指摘原審量刑過輕等語（本院卷第13至15、17至18頁），公訴檢察官及被告於本院審理時均表明僅就量刑部分上訴，對原判決認定之犯罪事實、罪名、沒收均沒有上訴等語（本院卷第107、108、143至144頁），並有被告之撤回部分上訴聲請書在卷為憑（本院卷第113頁），故本院審理範圍僅限於量刑部分，至於原判決認定之犯罪事實、罪名及沒收部分，則產生程序內部之一部拘束力，不在本院審判範圍，先予敘明。
二、上訴意旨：㈠檢察官上訴意旨略以：⒈被告曾於113年4月15日羈押程序中辯
稱：我不是要置他於死地，我否認殺人未遂罪，如果是傷害我承認等語，足認被告並非自始即坦承本案殺人未遂犯行，自不宜僅將被告於審判程序中坦承犯行，列為「犯罪後之態度」之刑度減讓考量因子，仍應將被告曾經否認殺人未遂犯行之情事一併審酌，方屬妥適。⒉審酌被告違犯本案恐嚇危害安全罪、強制罪及殺人未遂罪時，均以持有水果刀、剪刀及美工刀等客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器而為之，就犯罪之手段而言，應屬客觀危害程度較重之從重量刑因素。⒊被告迄今尚未與告訴人達成調解，且告訴人仍須就被告本案犯行所造成之巨大身體傷害，以及衍生至為嚴重之終身後遺症，持續就醫治療並接受心理諮商，顯見被告犯行對告訴人所造成之身體法益侵害結果，縱未達刑法第10條第4項之重傷規定，亦與重大不治或難治之傷害無異，就犯罪所生之危險及損害而言，亦應屬從重量刑之因素。因此，即使被告就本案殺人未遂之犯行有刑法第27條第1項規定適用，致刑法第271條第1項殺人罪之法定刑，就死刑部分減為無期徒刑，就無期徒刑部分減為20年以下15年以上有期徒刑，就10年以上15年以下有期徒刑部分減為3年4月以上5年以下有期徒刑，亦不應將本案被告犯行視為殺人未遂犯罪之輕微類型，而量處非常靠近調整後最低本刑3年4月，僅多出4月之3年8月刑度，違反比例原則。是以，原審判決漏未審酌上開從重量刑之要素，而就恐嚇危害安全罪、強制罪及殺人未遂罪分別論處有期徒刑4月、5月以及3年8月，均顯屬量刑過輕而未能妥適評價被告本案犯行等語。
㈡被告上訴意旨略以：⒈被告所犯恐嚇危害安全罪及強制罪等二
罪，被告於行為時並無施加強制力於被害人，且被告之手段所造成被害人之傷害亦非重大，原審判決判處被告4月、5月有期徒刑，此似嫌過重，違反比例原則。⒉依證人蘇琬軒及陳韋如於原審之證述可知，被告既然有請蘇琬軒幫忙，依常理被告應係請其幫忙叫救護車，且亦應有請其報警之意；故蘇琬軒叫救護車及報警等情，實並不違背被告之本意。嗣後被告在3樓靜待警方到來，未曾去清洗血跡、更換衣服，甚且當見警方到來，直接承認伊刺傷女友，此種種實已可認定被告確係自首，原審判決認被告不符自首規定，顯有違誤等語。
三、上訴論斷的理由：㈠本件原審認定被告就原判決犯罪事實一所為，係犯家庭暴力
罪之刑法第305條之恐嚇危害安全罪；就原判決犯罪事實二所為，係犯家庭暴力罪之刑法第304條第1項之強制罪；就原判決犯罪事實三所為，係犯家庭暴力罪之刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。被告就原判決犯罪事實一至三各次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。因檢察官及被告均明示僅就量刑上訴，本院應依據第一審判決所認定之犯罪事實及罪名作為審查原審量刑妥適與否之基礎。
㈡刑法第62條所定自首，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯
罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首（最高法院100年度台上字第4149號判決意旨參照）。而所謂發覺，非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺（最高法院72年度台上字第641號刑事判決參照）。查：
⒈依據證人蘇琬軒於原審證稱：被告案發後先在樓梯間大喊有
沒有人可以幫忙，之後才敲我房門，請我幫忙可否救女生（即告訴人張秀蓮），並稱他和女生吵架，我看到他把女生帶出房間，而且女生身上都是血，所以我就打電話叫救護車，因為被告剛有說他們吵架，我才請救護人員派警察來，我印象中被告只有請我幫忙，沒有請我叫救護車及打電話報警，第一通消防局的報案電話是我打的（詳附表二編號一檔案1所示錄音譯文），救護車抵達將被害人載走時，警方尚未到場，我忘記警方到場時被告有無向警方說明案發經過，或向員警主動坦承有持刀殺傷被害人，但當時被告的雙手已經沾滿血跡，1樓的門口地上也都是血跡等語（原審卷第339至345頁）；佐以證人蘇琬軒證稱係由其致電叫救護車，並請承辦人員派警支援等語，核與高雄市政府消防局114年1月3日高市消防指字第11430045000號函檢附之緊急救護案件紀錄表（下稱消防局緊急救護案件紀錄表），及原審勘驗該函文檢附之報案錄音檔光碟之譯文內容相符，有上開文件及勘驗筆錄在卷可參（原審卷第281至283、335至336頁，詳附表二編號一㈠所示錄音譯文），是依證人蘇琬軒上開所述，並無被告所稱其於案發後立即委請證人蘇琬軒協助致電報警之情事，是被告上訴意旨主張其有委請證人即對門鄰居蘇琬軒協助致電報警等語，尚屬無據，難以採信。
⒉再依證人陳韋如即本案承辦員警於原審證稱：當時先接到119
通報有人被刺傷時，值班人員告訴我有情侶吵架糾紛，我們就派員過去，趕往現場途中，又接到報案電話說本案係男女朋友吵架，我和副所長及另外2名同仁幾乎一起抵達現場，到場時1樓門口沒有人，但地板都是血跡，有人在1樓看到我們，就跟我們說人在3樓，我們沿著血跡方向進門上樓，在3樓止血點看到被告坐在樓梯口，因被告滿手是血，衣服上也都有血跡，我便主動詢問被告發生何事，被告直接承認他刺傷女友，但因我們前往現場前即接獲119及後續報案電話通知，已知悉現場係情侶發生糾紛後男方持刀刺傷女方，我們抵達現場前對案情已有初步了解，且因當時我們看到被告之雙手及衣物均有血跡，已合理懷疑被告即係行為人，即便被告未當場坦承此事，依我們的辦案經驗，仍會請被告留在現場，並立刻調閱監視器畫面釐清案發狀況，或立刻詢問報案人及現場其他住戶了解案情，後續追蹤本案行為人為何並不困難等語（原審卷第346至351頁）。依證人陳韋如上開證述，足見本案承辦員警派員至現場前已接獲119及110報案通知，已初步掌握案情，且依現場跡證已合理懷疑被告乃本案行為人，此節核與消防局緊急救護案件紀錄表、高雄市政府警察局114年1月6日高市警勤字第11430019900號函檢附之高雄市政府警察局勤務指揮中心受理110報案紀錄單，及原審勘驗該函文檢附之報案錄音檔光碟之譯文內容相符（原審卷第285至286-1、336至337頁，詳附表二編號一、二所示錄音譯文），足認被告並非在「有偵查犯罪權限之機關未發覺犯罪前」即主動告知，而與自首之要件不符，僅屬自白。
⒊從而，被告及其辯護人辯稱被告於本案應構成自首云云，自
不可採。㈢駁回上訴的理由：
⒈按刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項，苟
已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法。原審認定被告就原判決犯罪事實三為準中止犯，而就該部分適用刑法第27條第1項後段規定減輕其刑，並於量刑理由說明：以行為人之責任為基礎，審酌被告與告訴人前為同居情侶，被告僅因細故與告訴人起口角爭執，非但未能理性溝通，或以和平之方式處理，反而以原判決犯罪事實欄一、二、三所示方式對告訴人分別實施本案犯行，造成告訴人因此蒙受巨大身體傷害，甚且衍生至為嚴重之終身後遺症，所為殊值非難；惟審酌被告犯後始終坦承犯行，並考量被告於原審審理過程一再表示具有和解意願，然因雙方就和解金額無法達成共識，致無法成立調解等情，兼衡被告之素行（卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表，原審卷第221至227頁）、被告實施本案各次犯行之犯罪目的、手段、動機、情節、對社會安全之危害程度、告訴人所受傷勢及損害，及被告於原審自陳之智識程度、生活狀況、家庭經濟狀況等一切情狀（原審卷第217頁），就被告所犯如原判決犯罪事實欄一、二、三所示犯行，分別量處如附表一「原審主文」欄所示之刑，並就附表一編號1、2之宣告刑，均諭知以新臺幣（下同）1千元折算1日之易科罰金折算標準。復審酌被告就附表一編號1、2所犯各罪之犯行次數、各次犯行之時間、空間之密接程度、不法內涵、侵害法益程度等情，為整體非難評價後，依刑法第51條第5款規定，定應執行有期徒刑7月，並諭知以1千元折算1日之易科罰金折算標準。原判決所量定之刑罰，已兼顧被告相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度，又非濫用其裁量權限，核屬事實審法院量刑職權之適法行使，並不違背比例原則、公平原則及罪刑相當原則，屬原審量刑之適法行使。
⒉檢察官上訴意旨雖以前揭情詞指摘原審量刑過輕云云，然查
：⑴被告於偵查中原審法院羈押訊問時，雖曾有否認殺人未遂、承認傷害之關於罪名之爭執，但被告於檢察官訊問時，確有承認犯殺人未遂罪（偵卷第32頁），而被告於原審及本院就檢察官起訴之犯罪事實均坦承犯罪，原審認被告犯後始終坦承犯行，難謂有誤。⑵再者，刑法第66條規定「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二。」被告所犯殺人未遂罪，依刑法第271條第1項規定，殺人罪之法定刑為「死刑、無期徒刑或10年以下有期徒刑」，因刑法第27條第1項後段之減輕或免除其刑之事由，處斷刑最低可量處有期徒刑3年4月，審酌被告於原判決犯罪事實欄三所示犯行後立即向鄰居蘇琬軒求助，並依蘇琬軒之指示對告訴人施壓止血，盡力為防止告訴人死亡之行為，原審就被告所犯殺人未遂罪部分量處有期徒刑3年8月，未逾越處斷刑下限，亦無不當。⑶原審於量刑時已有考量被告實施本案各次犯行之手段與情節，亦有考量被告於原審具有和解意願，但因與告訴人雙方就和解金無法達成共識，致無法成立調解等情事。在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。
⒊被告上訴雖以前揭情詞指摘原審過重，然查：⑴被告就其所犯
恐嚇危害安全罪、強制罪部分，分別以將水果刀插在桌上恫嚇告訴人，持剪刀對告訴人比劃（劃傷告訴人手部之傷害部分未據告訴）及持美工刀強制告訴人與其商談，難認其手段對告訴人造成之侵害輕微，被告上訴意旨謂原判決此部分量刑過重，違反比例原則云云，自不可採。⑵被告所犯殺人未遂罪部分，不符合自首之要件，已如前述，被告此部分上訴意旨主張應適用自首規定減刑云云，亦不可採。
⒋從而，檢察官上訴指摘原審量刑過輕，被告上訴指摘原審量
刑過重，均無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官洪若純提起公訴，檢察官林易志提起上訴，檢察官鍾岳璁到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 8 月 6 日
刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩
法 官 王俊彥法 官 曾鈴媖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 114 年 8 月 6 日
書記官 陳憲修附錄本案論罪科刑法條：
《刑法第305條》以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
《刑法第304條》以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。《刑法第271條》殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。
附表一：
編號 犯罪事實 原審主文 1 原判決犯罪事實欄一 葉義雄犯恐嚇危害安全罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 2 原判決犯罪事實欄二 葉義雄犯強制罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 3 原判決犯罪事實欄三 葉義雄犯殺人未遂罪，處有期徒刑參年捌月。扣案之水果刀一把，沒收之。附表二：原審勘驗筆錄（原審卷第335至337頁）：
◎勘驗標的：本案相關報案紀錄 ◎光碟放置位置：證物袋 ◎勘驗資料夾名稱： 一、高雄市政府消防局114.1.3函檢附報案錄音光碟： ㈠檔案名稱：「00000000000--0000」 消防：好，我叫救護車…好的… 報案人：喂…那個，有人在家裡跌倒，然後… 消防：地址在哪裡呢？ 報案人：那個…住址…（聽不清楚） 消防：什麼區的什麼路？ 報案人：大社區…路（聽不清楚）2之10號 消防：你那邊回音很大聲，是大溪路嗎（音譯）？ （報案人那頭出現很大的說話聲） 消防：喂 報案人：那個…那個…（報案人周遭的說話聲持續干擾） 消防：你那邊的回音很大聲，後面都有人在講話，是在做什麼事 ？ 報案人：因為他…等一下…（持續有說話聲）因為他…他在樓頂，他在樓梯間 消防：嘿對，那個地址？ 報案人：呃…在那個新興路（音譯）2之10號 消防：好，新興路（音譯）2之10號，好，開過去。一邊講一邊 通知了 消防：好，那他人有意識嗎。還是昏迷不醒呢？ 報案人：他有意識，然後好像…呃…女生…很嚴重，我看都是血 消防：車派了吼，她流血的地方壓住止血，等救護車到，壓住就可以了 報案人：好，你們可能要派個警察來…來一下 消防：有糾紛嗎？還是她被推的嗎？是不是？ 報案人：她好像跟她男朋友吵架 消防：好，好，先派了吼…（聽不清楚）謝謝 ㈡檔案名稱：「00000000000--0000」 消防：有 報案人：喂，你好，我這邊要報…我這邊要叫救護車，有女生被刺傷了 消防：在哪裡？ 報案人：在新興路…新興路…大社區新興路2之10號 消防：有人打了啊，她是怎麼了？ 報案人：她現在流血，她是好像…是被，他們吵架… 消防：吵架吼，有有有 報案人：…（聽不清楚）傷口嗎？ 消防：用乾淨的布壓著 報案人：感謝感謝，好…好 消防：用乾淨的布壓著吼 消防：喔好好 報案人：OK，好，謝謝 二、高雄市政府警察局114.1.6函檢附報案錄音光碟 檔案名稱：113年4月14日（0000000000） 警：110你好 報案人：喂，請問大社區那個…呃…新興路2之10號，警察有派 人了嗎？ 警：2之10號，你報什麼啊？ 報案人：報那個情侶吵架，然後男生拿刀刺傷女生 警：男生拿刀，你幾點幾分報的啊？ 報案人：呃…幾點幾分，我看一下，大概10分鐘之前 警：新興路2之10號，有咧，那個救護車有派咧 報案人：對，那警察有嗎？ 警：警察也有派，對呀 報案人：就是…救護車已經把女生載走，就是警察沒看到人 警：警察還沒到啊 報案人：不是應該…不是在同一邊而已嗎 警：好，我再幫你派一次喔 報案人：好，謝謝，好，謝謝