臺灣高等法院高雄分院刑事判決114年度上訴字第357號上 訴 人即 被 告 温奇臻
籍設高雄市○○區○○路0號○○○○○ ○○○橋頭辦公處）指定辯護人 本院公設辯護人陳信凱上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣屏東地方法院113年度訴字第368號，中華民國114年3月6日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署113年度偵字第13181、13255、13256號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於搶奪未遂罪部分撤銷。
丙○○犯搶奪未遂罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號1、2所示之物均沒收。
其他上訴駁回。
事 實
一、丙○○於民國113年9月10日前之某日計畫在機車上懸掛假車牌後騎車行搶，遂在高雄市○○區○○路000○0號居所內，以黑色奇異筆自行製作車牌號碼000-0000號、車牌號碼000-0000號之偽造車牌各1面。嗣於同年月11日8時許，基於行使偽造特種文書及意圖為自己不法所有之搶奪犯意，先將上開車牌號碼000-0000號之偽造車牌懸掛於車牌號碼000-0000號普通重型機車（下稱A車）上，並騎乘A車上路而行使之，當行經屏東縣○○鄉○○路0○00號附近時，即持如附表編號1所示之玩具手槍（對人體無殺傷力，非屬凶器，下稱本案手槍），將騎乘機車行經該處之乙○○攔下，並伸手轉動該機車鑰匙擬打開乙○○所騎乘機車之置物箱，以搶奪置物箱內之財物，惟因乙○○隨即將置物箱關上而未能得逞，丙○○見狀即騎乘A車逃逸。
二、丙○○於113年9月30日10時許，另基於行使偽造特種文書及意圖為自己不法所有之強盜犯意，將上開車牌號碼000-0000號之偽造車牌懸掛於A車上，並騎乘A車上路而行使之，當行經屏東縣崁頂鄉北勢村苦興堂旁魚池溝河堤路時，佯裝問路而將騎乘機車行經該處之甲○○（機車上搭載3歲幼童1名）攔下，並持本案手槍要求甲○○交付金錢，而以此等強暴、脅迫之方式，至使甲○○心生畏懼，不能抗拒，而交付新臺幣（下同）5,400元予丙○○。丙○○得逞後，隨即騎乘A車逃逸。嗣於同年10月13日14時50分許，為警循線至其住處搜索，並扣得如附表編號1至3所示之物，而查獲上情。
三、案經乙○○訴由屏東縣政府警察局東港分局（下稱東港分局）報告臺灣屏東地方檢察署（下稱屏東地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、上訴人即被告丙○○（下稱被告）及辯護人於準備程序及本院審理時，均明示同意有證據能力（本院卷第61、111頁），迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠事實欄一（即搶奪未遂）部分
上開犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理中均坦承不諱（偵13181卷第137至139頁，原審卷第19、61、62、102頁，本院卷第61、62、124頁），核與證人即告訴人乙○○於警詢及偵查之證述情節相符（偵13181卷第39至41、169頁），並有刑案現場照片（偵13181卷第49、50頁）、東港分局113年10月13日14時50分、15時15分搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵13181卷第53至55、59至61頁）、車輛詳細資料報表（偵13181卷第65至67頁）、東港分局113年11月18日東警分偵字第1138011080號函及所附槍枝照片（偵13181卷第177至180頁）、員警偵查報告及所附子彈照片（偵13181卷第191至194頁）、屏東地檢署扣押物品清單、113年度保字第1825號扣押物品清單、照片（偵13256卷第15頁，偵13255卷第15、21頁）、原審法院113年度成保管字第758號扣押物品清單（原審卷第56頁）在卷可稽，及如附表編號1至3所示之玩具手槍及偽造車牌扣案可佐，足認被告之任意性自白與事實相符，足以採信，堪以採為論罪科刑之認定。
㈡事實欄二（即強盜）部分⒈訊據被告固坦承有於上揭時、地，將車牌號碼000-0000號之
偽造車牌懸掛於A車上，並騎乘A車佯裝問路而攔下被害人甲○○，要求被害人甲○○交付金錢等情，惟矢口否認有何強盜犯行，辯稱：我並沒有拔槍指著被害人，如果被害人要離開，我也不會攔阻她，我只構成恐嚇取財等語。
⒉經查，被告上開坦承部分，核與證人即被害人甲○○於警詢、
偵查及甲○○審理中證述情節大致相符（偵13181卷第35至37、165、185頁，原審卷第102至109頁），並有犯嫌路線時序表（他卷第43至45頁）、0930案行經路線時序（他卷第47頁）、東港分局偵辦槍砲彈藥刀械管制條例等案偵查報告（偵13181卷第7至10頁，他卷第3至5頁）、監視器錄影畫面翻拍照片、蒐證照片、密錄器錄影畫面翻拍照片、扣案物照片、被害人指認照片（偵13181卷第69至117頁）、東港分局113年10月13日14時50分搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵13181卷第53至55頁）、車輛詳細資料報表（偵13181卷第65至67頁）、東港分局113年11月18日東警分偵字第1138011080號函及所附槍枝照片（偵13181卷第177至180頁）、員警偵查報告及所附子彈照片（偵13181卷第191至194頁）、屏東地檢署扣押物品清單、113年度保字第1825號扣押物品清單、照片（偵13256卷第15頁，偵13255卷第15、21頁）、原審法院113年度成保管字第758號扣押物品清單（原審卷第56頁）在卷可稽，是此部分事實，堪予認定。
⒊被告有強盜之犯意，且所施強暴、脅迫行為，已使被害人甲○○之意思自由受壓制，而達到不能抗拒之程度：
⑴按刑法上強盜罪之強暴、脅迫，以所用威嚇之程度，客觀上
足以壓抑被害人之意思，至使不能抗拒為已足，縱令被害人實際無抗拒行為，仍於強盜罪之成立，不生影響；至施用之威嚇手段，客觀上是否足以壓抑被害人之意思自由，應依一般人在同一情況下，其意思自由是否因此受壓制為斷，不以被害人之主觀意思為準（最高法院88年度台上字2220號判決、87年度台上字第3705號判決意旨參照）。
⑵證人即被害人甲○○於警詢時證稱：我於113年9月30日10時15
分許，從住家騎車至農會ATM領了5,000元，領完我就直接原路返回住家方向要去買水果，當我行經案發地時，突然有一台機車停在我左邊，一名男子（即被告）詢問我要怎麼去潮州鎮，我回答被告後，被告就從右邊口袋拿出一把疑似手槍對著，要我把錢交出來，那時候我很害怕，我就把我口袋裡的所有的現金主動全部交付給被告；案發時我坐在機車上，前腳踏板載我孫子，被告雖然沒有限制我的行動，但我當時很害怕，也要保護孫子，就主動把口袋裡面所有的現金5,400元交付給被告，性命比較重要等語（偵13181卷第35至37頁）；復於偵查中證稱：被告在路邊把我攔下並問我要去潮州如何走，我就指給他看，被告就突然拿出手槍對著我比，要我把錢拿出來，我就把我身上的現金5,400元都給被告；我覺得被告的那把槍看起來重重的，我不知道是真是假，但我擔心是真的，怕被告真的會開槍，會危害到我或孫子的生命，所以才把身上的錢全部都給被告等語（偵13181卷第165、185頁）；再於原審審理時具結證稱：當天我要載3歲的孫子去買水果跟花，經過河堤，被告騎機車從我後面過來，向我問路，我回答後被告就從口袋把槍拿出來，要我把錢全部都給他；我看到被告拿很像槍的東西出來很害怕，怕被告會傷害我和孫子，那時候我不敢反抗；被告向我問路時，距離我大概30公分，被告的槍好像是銀色的，重重的；被告持槍朝著我的肚子，當時我不知道是真槍還是假槍，但我就是會害怕等語（原審卷第102至109頁）。據上，得見被害人甲○○就案發時如何遭被告以問路為由攔下，以及被告如何拿出手槍，並要求被害人交出身上之現金等情證述歷歷，且前後尚屬一致，堪認被害人甲○○確係因被告以上開強暴、脅迫之方式，導致其自由意志受到壓抑而不敢反抗。至於證人即被害人甲○○於原審審理中雖證稱：我看到的槍的顏色是銀色的，不是黑色的等語（原審卷第108頁），而觀諸本案手槍之照片，本案手槍之外觀為黑色等情，有東港分局113年11月18日東警分偵字第1138011080號函及所附槍枝照片（見偵13181卷第177至180頁），是證人甲○○所述與客觀事證略有不符。
惟被告於原審審理時供稱：我只有1把槍枝等語（原審卷第118頁），而本案又無法排除被害人甲○○係因一時害怕、緊張而有誤認槍枝顏色之可能，且無論槍枝顏色為何，亦與被害人甲○○受強暴、脅迫時是否達不能抗拒程度無涉，自難憑此為有利於被告之認定。
⑶又被告於警詢中陳稱：我先將該婦人（即被害人甲○○）攔停
下來要問路，問該婦人潮州方向怎麼行走，那時候在下毛毛雨我有穿雨衣，我邊講邊從我皮帶處掏出一把玩具槍，跟該婦人講我只要錢，該婦人說好就給我5千多，後來我有問婦人你剛不是有領錢，婦人回答我全身就是這些錢，我就問她旁邊口袋，但該婦人似乎沒聽到，我後來想這樣就好算了；我那時候是邊問路邊掏出槍枝，婦人有看到，我只是要跟她要錢而已，該婦人沒有猶豫直接從口袋拿出錢給我，我槍是放在她機車後座上，沒有指著她等語（偵13181卷第26頁）；復於偵訊時陳稱：我只是假裝問她（即被害人甲○○）往潮州如何走，我就下車邊問她邊走向她，她有看到我拿著槍，我跟她說我要錢，她說好，她就拿錢給我；我拿槍的目的，是怕她會反抗；從本案手槍的外觀來看，被害人一時之間無法分辨是真槍還是假槍，我拿槍是有要讓被害人害怕的意思等語（偵13181卷第138、139、190頁）。是被告對於其有拿槍出來一事於警詢及偵查中均供承明確，且證人即被害人甲○○對於被告有持槍等情亦證述如前，互核相符，堪信被告於案發時確有持槍強取他人財物之行為。而被告持槍之目的，既係有意使被害人甲○○誤認遭真槍脅迫致其不敢抗拒，則被告施用之威嚇手段，客觀上確已足以壓抑被害人甲○○之意思自由，而有強盜之犯意無訛。
⑷況因一般人遭他人持外觀上疑似真槍之物要求交付財物時，
因畏懼槍枝擊發威力之高度威脅，為顧及個人生命身體安全，實難期待於此情形下膽敢積極反抗，或有何機會詳加確認對方是否確實持有具殺傷力之槍枝、子彈等情形。更遑論被告為成年男性，且正值青壯，相較於被害人甲○○為婦人，又攜帶幼兒，在被告具有性別、年齡優勢及被害人甲○○須額外顧慮孫子之人身安全等客觀情形下，縱令被告持槍索討金錢時，並未直接持槍指向被害人甲○○，仍足以使被害人甲○○之自由意志遭受完全之壓制，而達不能抗拒之程度。準此，被告既已將其強盜犯意表徵於外，並著手實施上開強暴、脅迫行為，且依當時之客觀情形，該等強暴、脅迫手段足以壓抑人之意思自由，使人心生畏懼，陷於不能抗拒，是被告所為自屬強盜行為。易言之，被告辯稱其沒有拔槍，也沒有拿槍指著被害人，應只構成恐嚇取財云云，顯屬臨訟卸責飾詞，洵非可採。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告前揭所辯，不足採信，其所為上開犯行，均堪認定，自應依法論科。
二、論罪：㈠核被告就事實欄一所為，係犯刑法第216條、第212條之行使
偽造特種文書罪，及同法第325條第3項、第1項之搶奪未遂罪；就事實欄二所為，係犯刑法第216條、第212條之行使偽造特種文書罪，及同法第328條第1項之強盜罪。被告偽造特種文書之低度行為，為行使之高度行為所吸收，不另論罪。㈡被告於偵查中自稱：我畫假車牌的當下，就想要騎掛假車牌
的機車去行搶等語（偵13181卷第137、138頁），是被告為行搶而將代步之A車懸掛偽造之車牌，係為避免犯行曝光，意在躲避查緝，其所犯行使偽造特種文書罪與搶奪未遂罪（事實欄一部分）間，及所犯行使偽造特種文書罪與強盜罪（事實欄二部分）間，應各屬一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，而應分別從一重之搶奪未遂罪、強盜罪處斷。公訴意旨認上開各罪應分論併罰，容有誤會。
㈢又被告上開所犯搶奪未遂罪、強盜罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣被告就事實欄一所為，已著手於搶奪犯行而不遂，為未遂犯
，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
參、本院之判斷：
一、撤銷改判部分（即事實一部分）：㈠原判決就事實一部分以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非
無見。惟科刑判決旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑判決，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，而該條第10款規定「犯罪後之態度」，自應包括犯人犯罪後坦承犯行、因悔悟而力謀恢復原狀等情形在內。查被告於本院審理期間已與事實一部分之告訴人乙○○達成調解，並約定給付告訴人乙○○共6萬元作為賠償，除於調解當日給付8,000元外，餘款5萬2,000元則自114年8月起按月分期給付5,000元（最後1期2,000元），至清償完畢為止，此有調解筆錄在卷可稽（本院卷第95、96頁），是被告此部分犯行之量刑基礎即有變更，原審未及審酌前情，尚有未洽。被告就此部分提起上訴，請求從輕量刑，為有理由，應由本院予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，具有勞動能
力，卻不思以正途賺取金錢、財物，竟恣意著手搶奪告訴人乙○○之財物，幸經告訴人乙○○隨即將其機車置物箱關上，被告方未能得逞，然被告所為實無可取，理應非難；另考量被告坦承此部分搶奪未遂犯行，且已與告訴人乙○○達成調解並賠償部分損害之犯後態度，及前無經法院判處罪刑犯罪前科之素行，有法院前案紀錄表在卷可考（本院卷第39、40頁）；兼衡其自陳之智識程度及家庭經濟生活狀況（本院卷第126頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈢沒收：
扣案如附表編號1所示之玩具手槍1把，為被告就本案事實一部分犯行供犯罪所用之物；扣案如附表編號2所示之偽造車牌1張，為被告犯罪所生及所用之物，應分別依刑法第38條第2項前段規定，於被告此部分罪刑項下宣告沒收。至於扣案之A車1輛，雖亦為被告供本案犯行所用之物，惟其價值甚高，且非專用於本案犯罪所用之物，予以沒收尚有過苛之虞，爰不予宣告沒收。
二、上訴駁回部分（即事實二部分）：㈠原審以被告就事實二部分之罪證明確，並審酌被告正值青壯
，具有勞動能力，卻不思以正途賺取金錢、財物，竟為本案事實二部分犯行，破壞被害人對於財產權之支配，行為實無可取；並考量被告坦承部分犯行，惟迄未與被害人甲○○達成和解；兼衡其自陳之智識程度及家庭經濟生活狀況（原審卷第120頁）等一切情狀，量處有期徒刑5年2月。另就沒收部分說明如下：
⒈被告就事實欄二所取得之5,400元，為其犯罪所得，並未扣案
，且未返還予被害人，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告所犯罪行項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。⒉扣案如附表編號1所示之玩具手槍1把，為被告供本案犯行所
用之物；扣案如附表編號3所示之偽造車牌1張，為被告犯罪所生之物，應分別依刑法第38條第2項前段規定，於被告所犯罪刑項下宣告沒收。
⒊至扣案之A車1輛，雖亦為被告供本案犯行所用之物，惟其價
值甚高，予以沒收有過苛之虞，不予宣告沒收。㈡本院經核原審已敘述其認定被告此部分犯罪事實所憑之證據
、理由，且已審酌前開等情及刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，其認事用法皆無違誤，量刑及沒收之宣告亦稱妥適，並無任何偏重不當或違法之處。被告上訴後猶執前詞主張其所為應以恐嚇取財罪論斷，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡瀚文提起公訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 8 月 21 日
刑事第九庭 審判長法 官 唐照明
法 官 蔡書瑜法 官 葉文博以上正本證明與原本無異。
搶奪未遂罪部分不得上訴。
強盜部分如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 114 年 8 月 21 日
書記官 梁美姿
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第212條偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處
1 年以下有期徒刑、拘役或 9 千元以下罰金。中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第325條（普通搶奪罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而搶奪他人之動產者，處 6月以上 5 年以下有期徒刑。
因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
第 1 項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第328條意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處 5 年以上有期徒刑。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑。
第 1 項及第 2 項之未遂犯罰之。
預備犯強盜罪者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 9 千元以下罰金。
附表編號 項目及數量 備註及檢驗結果 1 玩具手槍1把 含玩具彈匣1個。 玩具手槍（含玩具彈匣）重量約284.6公克，槍身為塑膠材質，彈匣為金屬材質。 玩具手槍之動力來源只有彈簧，無殺傷力。 2 偽造車牌000-0000 0張 3 偽造車牌000-0000 0張