臺灣高等法院高雄分院刑事判決114年度上訴字第387號上 訴 人即 被 告 蔡宗翰指定辯護人 本院公設辯護人陳信凱上列上訴人因兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院112年度訴字第410號，中華民國114年2月27日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署112年度偵字第10708號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
蔡宗翰犯引誘使少年自行拍攝性影像罪，處有期徒刑參年拾月。
未扣案如附表編號1所示之物沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；如附表編號2所示之物沒收。
事 實
一、蔡宗翰為代號AV000-Z000000000號少年（民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A女）之國中生物老師，兩人於110年10月中旬某日交往成為男女朋友。詎蔡宗翰明知A女為12歲以上未滿18歲之少年，竟基於引誘使少年自行拍攝性影像之單一犯意，於110年11月間，接續利用其所有SONY廠牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張），透過通訊軟體MESSENGER，要求A女自行拍攝裸露身體隱私部位之性影像予其觀看，A女因而先後在其位於高雄市茄萣區之住所，以手機自行拍攝裸露胸部、陰部之性影像7張後，透過MESSENGER傳送予蔡宗翰。嗣蔡宗翰承前引誘使少年自行拍攝性影像之單一犯意，於110年11月間再度要求A女自行拍攝性影像予其觀看，並表示若A女不拍攝就分手，A女遂勉為其難，在其上開住所，以手機自行拍攝裸露胸部、陰部之性影像1張後，透過MESSENGER傳送予蔡宗翰。嗣因A女國中導師得知此事後通報處理，始悉上情。
二、案經代號AV000-Z000000000A號（A女父親，真實姓名年籍詳卷，下稱A父）訴由高雄市政府警察局湖內分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序事項：㈠依兒童及少年性剝削防制條例（下稱性剝削條例）第14條第3
項前段、兒童及少年福利與權益保障法（下稱兒少福利法）第69條第1項第4款、第2項規定，司法機關所製作必須公開（示）之文書，不得揭露性剝削犯罪被害人之姓名或其他足資識別身分之資訊。本判決關於被害人本人（A女）及其父親A父之姓名年籍資料，均足以識別被害人之身分，故均予隱匿，僅以代號記載。㈡本案證據能力部分因當事人、辯護人均表示同意（本院卷第98至99頁），得不予說明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時
坦承不諱（偵卷第7至10、47至49頁、原審卷第85至91、163至172頁、本院卷第96至97、149頁），核與證人即被害人A女於警詢、偵訊之證述相符（偵卷第17至19、33至35頁），並有兒少性剝削案件代號與真實姓名對照表、代號與真實姓名對照表、兒少保護案件通報表、兒少性剝削事件報告單（均置於密件袋）、高雄市政府社會局家庭暴力及性侵害防治中心113年1月5日函文（原審卷第55頁）、A女就讀之國民中學113年1月9日函文暨所附A女相關輔導紀錄（原審卷第57至61頁）、高雄市政府警察局湖內分局113年7月8日函文暨所附員警職務報告書（原審卷第99至101頁）在卷可稽，足認被告之任意性自白與事實相符。
㈡證人A女固於警詢、偵訊證稱：被告說如果我不拍裸照給他，
就要跟我分手等語（偵卷第18、35頁）。就此，被告於偵訊亦供稱：（是否向A女說如果不拍猥褻照片給你，就要分手？）印象中在文字中稍微有提過等語（偵卷第48頁）；於原審供稱：A女一開始分批在2、3天內傳了她願意自行拍攝的7張性影像給我，後來我又要求她拍攝，她就表達不願意，我仍要求她拍攝等語（原審卷第87至88頁）。惟查：
1.按性剝削條例第36條第1項至第3項所列之罪，依其文義及體系解釋，乃依行為人對被害人施加手段之強弱，以及被害人自主意願之法益侵害高低程度之不同，而予以罪責相稱之不同法定刑，並於同條例第43條第1項及第2項規定減輕或免除其刑之適當調節機制以資衡平，為層級化規範，使規範密度周全，以達保障兒童及少年權益之立法目的，並符罪刑相當原則、比例原則之憲法要求。故同條例第36條第1項規定拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品（以下合稱性影像）之罪，屬基本規定，凡行為人於未滿18歲之人知情同意而為拍攝、製造性交或猥褻行為之性影像均屬之。倘行為人採行積極之手段，以招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，促成兒童或少年合意被拍攝、製造性交或猥褻行為之性影像者，則合致於第2項之規定。若行為人採行之手段，以達強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法而為之者，則屬該條第3項之罪（最高法院111年度台上字第1838號判決意旨參照）。又所謂「脅迫」，係指以言語或舉動，顯示加害他人生命、身體、自由、名譽、財產之意思，或以加害他人之意思通知他人，使其產生畏懼而言（最高法院107年度台上字第4249號判決意旨參照）。
2.查被告雖在A女表達不願意繼續傳送性影像時，對A女表示「若不繼續拍就分手」等語，惟是否維持情侶關係乃基於交往雙方之自主選擇，依社會通念，單純告以「分手」一事，尚難認屬以言語顯示加害A女生命、身體、自由、名譽、財產或其他惡害通知，自難認被告此部分所為該當「脅迫」。
3.又性剝削條例第36條第3項所指之「其他違反本人意願之方法」，既與強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術並列，則行為人所實施之手段須達到足以妨害、壓抑被害人之意思自由及性自主決定權為必要（最高法院110年度台上字第5715號判決意旨參照）。本件被告對A女所為「若不繼續拍就分手」之通知，雖可能讓A女苦惱，惟A女若不應被告之要求，其面臨之後果僅有「失去此段感情」、「與被告不再是情侶」，並無可能危及其生命、身體、自由、名譽、財產，或妨害其求學（例如以老師之身分影響A女在校之學習、成績）、與同學朋友或家人相處（宣稱要將其2人之事告知學校之人或A女家人）等其他足使A女心理因而陷於受強制之陰影等情形，難認已達到足以妨害、壓抑A女之意思自由及性自主決定權之程度。從而，被告所為亦難認屬於性剝削條例第36條第3項所指之「其他違反本人意願之方法」，公訴意旨認被告從前階段之引誘使A女自行拍攝性影像，到後階段提升犯意為違反意願使A女自行拍攝性影像乙節，尚有誤會。
㈢綜上，本案事證明確，被告上開引誘使A女自行拍攝性影像之犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪：㈠新舊法比較：
1.性剝削條例部分：被告行為後，性剝削條例第36條第3項於112年2月15日經修正公布，並於同年月00日生效。修正前性剝削條例第36條第3項規定「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」；修正後則規定「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，經比較結果，新、舊法之條文內容雖有部分文字修正，然該修正參照立法理由謂「依現行實務見解，對於誘使兒童或少年自拍性交、猥褻物品，已有認為自行拍攝照片或影片，係屬創造照片或影片之行為，應在本條所稱之製造之概念範疇內。故第2項及第3項未將『自行拍攝』明文列為犯罪行為類型之一，實務上已透過擴大解釋方式，將『製造』行為之文義擴及『使兒童或少年自行拍攝之行為』，不致產生法律適用上漏洞。惟考量『自行拍攝』之相對概念是『被(他人)拍攝』，二者均得以擴大『製造』行為文義解釋範圍予以涵蓋，第2項及第3項既將使兒童或少年被拍攝之行為獨立於『製造』之概念之外，體系上亦有將使兒童或少年『自行拍攝』之行為，從『製造』概念獨立之必要。爰為臻明確，於第2項及第3項增列使兒童或少年自行拍攝之樣態，以保障兒童及少年之權益」之意旨，應僅為單純之文字修飾及將實務見解明文化，而不涉及刑罰之輕重、構成要件之變更，或其他有利、不利於行為人之情形者，自非刑法第2條「法律有變更」之情形，不生新舊法比較適用之問題，而應直接適用裁判時之現行法。
2.刑法第10條部分：被告行為後，刑法於112年2月8日修正新增第10條第8項，並於同年月00日生效，惟此為定義性說明，對被告並無有利或不利之情形，自應逕行適用新法。而被告使A女自行拍攝祼露胸部、陰部等身體隱私部位之影像，客觀上足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，自為上開增訂刑法第10條第8項第2款所規範之「性影像」態樣，並無疑義。
㈡罪名與罪數：
1.核被告所為，是犯性剝削條例第36條第2項之引誘使少年自行拍攝性影像罪。
2.起訴書認被告涉犯性剝削條例第36條第3項之違反意願使少年自行拍攝性影像罪嫌，容有誤會，惟基本社會事實同一，並經本院於審理時諭知上開罪名（本院卷第96、148頁），無礙於兩造行使攻擊防禦權，爰予以變更起訴法條。
3.被告先後多次引誘使A女自行拍攝性影像共8張，是於密切接近之時間，在相同地點，以同一手法連貫為之，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念難以強行區隔，應視為數個舉動之接續施行，合為接續之一行為予以評價。
㈢被告無刑法第59條酌減其刑規定之適用：
1.按刑法第59條的酌量減輕其刑，須犯罪另有特殊原因或情狀，在客觀上足以引起一般同情，而確可憫恕者，認為即使宣告法定低度刑期，仍嫌過重，或因立法至嚴，確有情輕法重的情形，始有其適用（最高法院111年度台上字第2463號判決意旨參照）。
2.依性剝削條例之立法、修正等緣由及其保護規範目的，就兒童及少年色情案件在國際社會既經認定是對兒童及少年性虐待及性剝削之具體呈現，屬最嚴重犯罪之一，且兒童或少年對於性自主、自我判斷力與保護能力尚未完全成熟，倘遭他人利用該等實力落差，將極易使兒童或少年遭工具化，淪為性客體而干擾其人格發展，遑論現今網際網路發展迅速，影響無遠弗屆，兒童或少年之色情物品一經拍攝、製造流傳至網際網路上，乃長時間存在，對兒童或少年之身心健康、隱私權侵害甚鉅，若遭獲取足以特定該兒童或少年之個人資訊，更無從遏止對兒童或少年一再傷害。又被告犯案時，不僅已年滿37歲，有相當之社會歷練，更身為A女之老師，明知A女僅有12歲，年幼且智慮未深，竟為滿足一己性慾，以上開引誘手段使A女自行拍攝性影像供己觀看，妨害A女之身心健全發展程度非輕，難認被告所為有何特殊原因或顯堪憫恕之處。又被告雖於偵查、原審及本院審理中均坦承犯行，然A父、A女姑姑等家人至今無法原諒被告所為，拒絕和解，有原審及本院電話紀錄可參（原審卷第93、113頁、本院卷第107頁），足認被告並未填補其犯行所生損害。綜觀上情，難認被告所為有何特殊原因或環境，在客觀上足以引起一般同情，認其犯罪情狀顯可憫恕，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重之情，自不符刑法第59條得以酌減其刑之要件。辯護人主張應依刑法第59條規定酌減其刑云云，尚難採認。
四、上訴論斷之理由：㈠原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟被告所為，應論以性
剝削條例第36條第2項之引誘使少年自行拍攝性影像罪，業如前述，原審認被告所為該當同條第3項之脅迫使少年自行拍攝性影像罪，自有未合。從而，被告上訴指摘原審未依刑法第59條酌減為不當，固無理由，惟其上訴主張其所為應論以性剝削條例第36條第2項之引誘使少年自行拍攝性影像罪乙節，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告與A女為師生關係，被告
於案發時已年滿37歲，A女僅有12歲，兩人年齡及智識程度有相當差距，且被告身為學校之老師，本應對學生善盡保護及教育責任，卻未思自我克制，明知A女性自主決定權及判斷能力均未成熟，猶為滿足自己之私慾，引誘使A女自行拍攝性影像傳送予被告觀覽，影響A女身心健康發展，所為殊值非難。並衡量被告雖自始坦承犯行，然至今未獲得A女家屬之諒解，亦未能與A女或A父達成和解或調解（原審卷第93、113頁、本院卷第107頁）之犯後態度；兼衡被告犯罪之動機、手段、情節、造成之危害程度，及其前科素行（本院卷第131至140頁之法院前案紀錄表），暨被告於本院自陳碩士畢業，因本案受原任職學校解聘，因另案羈押前擔任補習班老師，月收入約新臺幣3萬元、離婚無子女、獨自居住之智識程度與家庭生活經濟狀況（本院卷第153至154頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
五、沒收：㈠按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行
為人者，得沒收之；但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項定有明文。再按沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。查被告行為後，性剝削條例第36條第6項、第7項於112年2月15日經修正公布，並於同年月00日生效。
該條項修正後為「第一項至第四項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」、「拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限」，此乃針對性剝削條例之性影像等物品沒收所為之特別規定，是依刑法第38條第2項但書規定，應優先適用性剝削條例第36條第6、7項規定，依上開「沒收適用裁判時法律」規定，此部分尚無新舊法律比較問題而應一律適用新法相關規定，先予敘明。
㈡查本案A女之性影像雖未扣案，惟依性剝削條例第36條第6項
規定，屬於絕對義務沒收之物。被告雖供稱：A女於傳送性影像後，會自行收回，伊沒有儲存A女性影像等語（偵卷第48頁、原審卷第88頁），核與A女之證述相符（偵卷第34頁、原審卷第90頁）。然警方並未查看被告手機確認該等性影像是否刪除，有高雄市政府警察局湖內分局113年7月8日函文暨所附職務報告書可佐（原審卷第99至101頁）。鑑於性影像得以輕易傳播，存檔於電子產品上，甚且以現今科技技術，刪除後亦有方法可以還原，故基於法條規定及保護被害人立場，就本案所有性影像仍應依性剝削條例第36條第6項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收之。
㈢本案性影像均係由A女自行拍攝，是拍攝性影像之工具，屬於
被害人，依性剝削條例第36條第7項但書規定，不予宣告沒收。
㈣被告是利用其所有如附表編號1所示SONY廠牌手機1支（含門
號0000-000000號SIM卡1張），透過MESSENGER引誘使A女自行拍攝性影像等情，為被告所自承（原審卷第169頁）。該門號及SIM卡固與性剝削條例第36條第7項本文所稱之「拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備」尚屬有別，而不得依據該條項沒收，然既為被告所有且為供其犯罪所用之物，縱未經扣案，仍應依刑法第38條第2、4項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官施佳宏提起公訴，檢察官洪瑞芬到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 8 月 13 日
刑事第六庭 審判長法 官 徐美麗
法 官 莊珮君法 官 毛妍懿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 114 年 8 月 14 日
書記官 李宜錚附錄本判決論罪科刑法條：
【兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項】招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
【附表】編號 物品名稱、數量 1 未扣案之被告所有之SONY廠牌手機壹支(含門號0000-000000號SIM卡壹張） 2 未扣案A女自行拍攝之裸露胸部、陰部性影像8張