臺灣高等法院高雄分院刑事判決114年度上訴字第330號上 訴 人即 被 告 陳俊廷選任辯護人 施志遠律師(法扶律師)上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣橋頭地方法院113年度訴字第101號，中華民國113年12月16日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署112年度偵字第20348號、113年度偵字第3052號、第4895號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本院審理範圍按刑事訴訟法第348條第3項規定，若明示僅就科刑事項上訴，法院就不需再審查原審所認定之犯罪事實，僅需調查量刑之事證（刑法第57條各款及加重減輕事由），踐行量刑之辯論，以作為論述原判決量刑是否妥適的判斷基礎。本案係由上訴人即被告陳俊廷（下稱被告）提起上訴，而依其於本院審理時所陳述之上訴範圍，業已明示僅就原判決所量處之刑提起上訴（見本院卷第50、51、68頁），未對原判決所認定之犯罪事實、罪名、沒收表示不服，依前揭說明，本院僅須就原判決所宣告之刑有無違法不當進行審理，至於原判決就科刑以外之其他認定或判斷，既與刑之判斷尚屬可分，且不在檢察官明示上訴範圍之列，即非本院所得論究。另同案被告張奕賢部分，未經上訴，業已確定，自非本院審理範圍，均先予以說明。
二、被告上訴意旨：免刑判決係屬有罪判決，倘原審諭知免刑之判決確定，被告即喪失再任公務員之資格；惟公務員雖因貪污行為經判刑並諭知緩刑確定，緩刑期滿未被撤銷即可再任公職，是原審判決適用之法律全然剝奪被告再任公職之可能，在法規設計上或適用上是否妥適即非無疑，依法提出上訴救濟，請撤銷原審判決，依貪污治罪條例第8條第1項、刑法第59條遞減，量處有期徒刑2年以下，並諭知緩刑等語。
三、經查：
㈠、原判決基於其犯罪事實之認定，論被告係犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之不違背職務收受賄賂罪，又被告本件犯罪後，於具偵查犯罪職權之機關或公務員未發覺前，主動向偵查機關坦承本件犯行，願接受裁判而自首，並提供重要情資予偵查機關，因而查獲相對共犯張奕賢；被告又於偵查中主動將本件犯罪之不法所得新臺幣（下同）5,000元繳回，故被告符合貪污治罪條例第8條第1項後段規定，原審即因此判決免刑。本院依原判決犯罪事實之認定及法律適用，而對被告之量刑部分為審理。
㈡、依貪污治罪條例第8條第1項規定免除其刑之理由
１、按貪污治罪條例第8條第1項規定：「犯第4條至第6條之罪，於犯罪後自首，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑」。又該條項後段是應「免刑」，非得以免刑，即一旦符合該要件，法院即應諭知免刑。而收受賄賂者與交付賄賂者，如均構成犯罪，即為相對共犯，是共犯應包含相對共犯。查被告為本件犯罪後，於具偵查犯罪職權之機關或公務員未發覺前，主動向偵查機關坦承本件犯行，願接受裁判而自首，並提供重要情資予偵查機關，因而查獲相對共犯張奕賢，業經起訴書載明，並有被告警詢筆錄可佐，再者被告於偵查中主動將本件犯罪之不法所得5,000元繳回，此有臺灣橋頭地方檢察署贓證物款收據可憑，故被告符合貪污治罪條例第8條第1項後段規定，應予免刑。
２、又被告犯行雖亦符合貪污治罪條例第12條第1項所稱情節輕微、犯罪所得在5萬元以下而得減輕其刑之規定，然被告既已依貪污治罪條例第8條第1項之規定免除其刑，因此自無再適用同條例第12條第1項之規定減輕其刑，併敘明之。
四、本院之判斷
㈠、原審以被告所犯事證明確，認有貪污治罪條例第8條第1項後段規定予以免刑，係屬適法，應予維持。
㈡、被告執以前詞提起上訴，雖「曾服公務有貪污行為，經有罪判決確定或通緝有案尚未結案」，不得任用為公務人員，公務人員任用法第28條第1項第4款定有明文。而參照司法院釋字第66號解釋：「考試法第8條第1項第2款及公務人員任用法第17條第2款所列情事，均屬本院釋字第56號解釋所謂他項消極資格，其曾服公務而有貪污行為經判決確定者，雖受緩刑之宣告，仍須俟緩刑期滿而緩刑之宣告並未撤銷時，始得應任何考試或任為公務人員」，可知公務員雖因貪污行為經判刑並諭知緩刑確定者，僅需緩刑期滿未被撤銷緩刑，即可再任公職，「免刑」仍屬有罪判決，但因法律上之原因，無諭知科刑判決之必要，而使其得免受其刑（包含主刑及從刑褫奪公權）之執行，亦即有罪無刑之判決，與無罪判決不同，亦與有罪判決宣告緩刑有別。但一旦免刑，則無法再應任何考試或任為公務人員，被告即喪失現任及再任公務員之資格，其之前累積之公務員年資，將無以為續。貪污治罪條例第8條第1項後段規定是「應」免刑，而非「得」免刑，此規定為立法形成，屬立法裁量，即同樣情況，有意再任公職之行為人，認為「免刑」對其不利，但也有因不符合緩刑要件，認為「免刑」對其有利，亦有認為不欲再任公職，避免緩刑期間再犯或者未完成緩刑所附條件而有撤銷緩刑之風險，更有褫奪公權之不利益，認為「免刑」較為有利，即自不能遽指上揭貪污犯罪應諭知免刑規定係違憲。是於符合貪污治罪條例第8條第1項後段規定之情形下，法院只能依法諭知免刑，無其他刑種選擇，亦無法諭知緩刑。是本院無從因被告之主張，慮及被告有再應考試服公職之需求，而不適用貪污治罪條例第8條第1項後段規定諭知免刑，至於公務人員任用法第28條第1項第4款之規定是否對此部分為適度之修正或者有其他處理方式，則宜由行政、立法機關評估決定之。
㈢、綜上所述，被告本件有自首，並且符合貪污治罪條例第8條第1項後段規定，原審諭知免刑，即無違誤，被告執以前詞，提起上訴，請求給予緩刑，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官顏維德提起公訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 7 月 30 日
刑事第四庭 審判長 法 官 施柏宏
法 官 黃宗揚法 官 林青怡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 114 年 7 月 30 日
書記官 呂姿穎附錄本判決論罪科刑法條：
貪污治罪條例第5條第1項第3款有下列行為之一者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 6 千萬元以下罰金：
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。