臺灣高等法院高雄分院刑事判決114年度上訴字第466號上 訴 人即 被 告 周鐘明選任辯護人 蘇佰陞律師（法扶律師）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院113年度訴字第294號，中華民國114年5月5日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署113年度偵字第13148號、113年度偵字第18112號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本院審理範圍上訴人即被告周鐘明（下稱被告）以本案證據薄弱為由，對原判決全部提起上訴，有被告上訴狀可證（見本院卷第9頁），嗣被告之辯護人雖表示與被告律見時，被告表示僅就量刑上訴（見本院卷第93頁），然被告既未到庭就此表示肯定意見，為被告利益計，本院仍以原判決全部為本案上訴範圍。
二、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、辯護人均明示同意有證據能力（見本院卷第97頁），被告於原審亦同意有證據能力（見原審訴卷第105頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
三、經本院審理結果，認第一審以被告販賣第二級毒品罪，處有期徒刑6年2月。未扣案周鐘明持用之門號0000000000號手機1支（型號不詳，含SIM卡1張）沒收之；未扣案之犯罪所得新臺幣（下同）1000元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，並無違誤。是原判決經核均無不當，應予以維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
四、被告上訴意旨略以：
（一）本案僅以另案通訊監察譯文及證人詹玉詩之證述作為證據，證據太過薄弱，有違證據法則。
（二）被告犯後坦承犯行，足見犯後態度十分良好，顯見確有接受國家法律制裁之準備，有悔過向善之決心。被告販賣對象僅1人、販賣毒品之數量為1包約0.4公克、金額為1000元，所造成危害社會之程度，終究與毒品大盤毒梟或中、小盤商等實際從事販賣第二級毒品以賺取巨額利潤之犯行顯然有別，應屬毒品交易之下游，被告之惡性及對於社會秩序與國民健康之危害程度，尚屬輕微。是本件經綜合考量上開各項情狀，堪認被告主、客觀之惡性程度甚輕，相較被告前開犯罪情節，猶嫌過重，無從與真正長期、大量販毒之惡行區別，在客觀上應足以引起一般人之同情，確有情輕法重之失衡現象，而堪可憫恕之情狀，為使其量刑斟酌至當，符合比例原則，請鈞院能依刑法第57、59條之規定，儘量減輕其刑。
（三）參酌司法院釋字第775號解釋意旨，考量被告前案所犯施用毒品罪，與本案犯罪之罪質完全不同，且於前案執行完畢後已超過1年餘，彼此之關聯性尚嫌薄弱，無法認為被告本案犯行具有特別之主觀惡性，或是存在任何刑罰感應力薄弱之情況，因認本件無依刑法第47條第1項規定，加重其最低度刑之必要。故請鈞院參諸司法院釋字第775號解釋意旨，不依累犯之規定加重其刑云云。
五、本院駁回被告上訴之理由：
（一）按毒品買賣之交易雙方，乃具有對向性之關係，為避免購買毒品者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，雖須調查其他補強證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為被告犯罪之證據。惟所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘足以佐證購毒者指證之真實，保障其陳述之憑信性者，即已充足，且毒品交易為避免遭監聽查獲，以電話聯繫時，基於默契，免去代號、暗語，僅相約見面，不談及交易情節，並不違背常情。是以此項通聯內容雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購毒者之陳述及案內其他事證為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據（最高法院109年度台上字第1344號判決意旨參照）。經查被告就本案犯行業已於偵審中自白，所述核與證人詹玉詩於警詢、偵查中之證述，及證人曾進祿於偵查中之證述情節相符，並有手機門號0000000000號申登人查詢資料、被告與證人詹玉詩通訊監察譯文（證人詹玉詩告知被告：「處理一張硬的過來喔」，被告答：「我先過去跟別人拿那個，拿過去給你啦」，雙方使用第二級毒品甲基安非他命之暗語「硬的」，並就價金為1000元之代號「一張」達成合意）附卷可稽，揆諸上開最高法院判決意旨，本案自有充足之論罪證據，被告稱本案證據薄弱云云，顯非可信。
（二）原判決業已依刑法第59條減輕被告刑責，有原判決第5頁第15-30行之論述可證，被告上訴主張原判決未依刑法第59條減刑，容有誤會。
（三）被告犯行構成累犯，應予加重其刑之理由，已據原審論述明確（詳見附件原判決理由欄㈡1、2），原審認事用法均無違誤。
（四）綜上所述，被告前開上訴意旨，顯係對於原審事實認定、適用法律及量刑權之適法行使，任意指摘，難認為有理由，應予以駁回。
六、被告經合法傳喚無正當理由不到庭，有本院送達證書、法院前案案件異動表、本院刑事報到單（見本院卷第119、123-1
25、129頁），爰依刑事訴訟法第371條規定，不待其陳述逕行判決。據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第373條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官吳正中提起公訴，檢察官黃莉琄、宋文宏到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 9 月 25 日
刑事第七庭 審判長法 官 李璧君
法 官 程士傑法 官 石家禎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 114 年 9 月 25 日
書記官 沈怡瑩【附件】臺灣橋頭地方法院刑事判決113年度訴字第294號公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官被 告 周鐘明指定辯護人 陳鈺歆律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第13148號、113年度偵字第18112號），本院判決如下：
主 文周鐘明犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑陸年貳月。未扣案周鐘明持用之門號0000000000號手機1支（型號不詳，含SIM卡1張）沒收之；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、周鐘明明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項列管之第二級毒品，未經許可不得販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於民國112年4月29日15時20分許，在其友人曾進祿位於高雄美濃區廣福街173號住處客廳內，以新臺幣（下同）1000元之代價販賣第二級毒品甲基安非他命1小包約0.4公克予詹玉詩。嗣詹玉詩（另案提起公訴）涉犯他案販賣毒品案件，於112年9月14日15時8分時許，在屏東縣政府警察局內埔分局偵查隊接受警詢時供出毒品來源，經警循線查獲上情。
二、案經屏東縣政府警察局內埔分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力㈠按依第5條、第6條或7條規定執行通訊監察，取得其他案件之
內容者，不得作為證據。但於發現後7日內補行陳報法院，並經法院審查認可該案件與實施通訊監察之案件具有關連性或為第5條第1項所列各款之罪者，不在此限。通訊保障及監察法（下稱通保法）第18條之1第1項定有明文。而另案監聽所得之內容，是否符合該規定之「重罪列舉原則」或「與本案具有關連性之犯罪」類型，純然為對於通訊內容之判別而已，較之於逕行搜索之該當要件，原不具有審查急迫性，甚至無予先行審查之必要性，即使有逾期或漏未陳報等違背法定程序之情形，受訴法院於審判時自仍得適用刑事訴訟法第158條之4規定，再行審酌裁量其得否為證據（最高法院107年度台上字第3052號、112年度台上字第3170號判決意旨參照）。經查，卷附通訊監察譯文（警卷第29至30頁），係經警持法院核發之通訊監察書，對另案犯罪嫌疑人即本案證人詹玉詩所持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察所得之證據資料，對於被告周鐘明而言，即屬「另案監聽」取得之結果。然該等監聽結果及其譯文，係用以證明被告有本案販賣第二級毒品犯行之證據，而販賣第二級毒品罪係通保法第5條第1項第1款所規定得進行監聽之犯罪，符合通保法第18條之1第1項但書「重罪列舉原則」之實質要件，是執行機關應無利用其他案件合法監聽而附帶監聽被告之必要。另基於偵查作為之浮動性，偵查機關實無從事先預測或控制對另案犯罪嫌疑人詹玉詩監聽所得之內容及可能擴及之範圍，且通訊內容如未即時擷取，蒐證機會恐稍縱即逝，卷內亦無任何事證顯示偵查機關有蓄意違背法定程序所取得，或係故意不陳報法院審查之情形。又上開通訊監察譯文係被告與詹玉詩間之私人通話，通話時間並不長，且內容僅與販賣毒品之不法行為有關，並未涉及其他日常私密性談話，侵害其隱私權情節並非嚴重。況販賣毒品罪對社會治安產生嚴重影響，甚至可能衍生諸多其他財產犯罪，毒品之流通對國民身心健康亦有妨礙，執行機關若依照法定程序於7日內陳報法院審查認可，依形式觀之，法院應無不予認可之理由。從而，上開通訊監察譯文固屬「另案監聽」所取得之內容，執行機關亦未遵期陳報法院認可，但經本院綜合上述各情，權衡人權保障及公共利益之均衡維護後，認仍應具備證據能力。
㈡本判決下述所引用其餘被告以外之人於審判外之陳述，檢察
官、被告及其辯護人於本院審理中均同意有證據能力（訴卷第105頁），且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定均有證據能力，得採為認定事實之判斷依據。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠訊據被告就上揭犯罪事實於審理中均坦承不諱，核與證人詹
玉詩於警詢、偵查中之證述，及證人曾進祿於偵查中之證述情節相符，並有上開通訊監察譯文、手機門號0000000000號申登人查詢資料附卷可稽，足認被告任意性白白與事實相符，堪信為真實。
㈡按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利
之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語在文義解釋上已寓含有從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的；又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，每次買賣之價量可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，因而異其標準並機動調整，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，其販賣行為在意圖營利則屬同一，從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本案被告於本院審理時自承本次交易，可獲得1000元之報酬，既屬有償交易，應認被告主觀上確有營利意圖甚明。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二
級毒品罪。被告販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡刑之加重事由
⒈被告前因前因施用毒品及竊盜等案件，分經本院以108年度
審訴字第214號、781號、108年度簡字第2521號判決判處有期徒刑1年6月、1年6月、6月、4月確定，嗣經本院以109年度聲字第1133號裁定合併定應執行為有期徒刑2年2月確定，被告於109年2月17日入監執行，於111年1月24日假釋出監付保護管束，並於111年2月21日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢等情，業經檢察官於本院審理程序中主張，並有法院前案紀錄表在卷可憑（訴卷第129至240頁），足認檢察官對被告構成累犯之事實已有所主張，並具體指出證明方法。
⒉是被告於前開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有
期徒刑以上之罪，符合累犯之要件。本院審酌被告前案所犯施用毒品罪，與本案犯罪之罪質類同，其於前案執行完畢後僅1年餘，即再為本案犯行，顯未因前案刑罰之教訓知所警惕，足認其對刑罰之反應力薄弱，復無司法院釋字第775號解釋意旨所指個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條減輕其刑，而應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑之情形，爰均依刑法第47條第1項之規定，就其本案所犯販賣第二級毒品罪，依法加重其刑（無期徒刑不予加重）。㈢刑之減輕事由
⒈按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得
酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。另同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所涉販賣第二級毒品之法定最低本刑卻同為10年以上有期徒刑，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀予以酌減其刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。
⒉查被告為本案販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，固值非
難，惟衡以被告僅遭查獲1次販賣毒品犯行，販賣對象僅詹玉詩1人，數量僅1包約0.4公克，價金則為1000元，且依上開通訊監察譯文可知被告係應詹玉詩要求而為本案毒品交易，並非主動向不特定多數人兜售毒品，較諸販毒之大盤或中盤者，大量販賣毒品謀取鉅額獲利或查獲大量毒品之情形有別，以其犯罪情節而論，惡性並非重大難赦，又考量被告犯後於偵查中坦承交付毒品之客觀事實，僅否認係有償交易，迄本院審理中終能坦承販賣毒品犯行，致不符合毒品危害防制條例第17條第2項之減刑事由，另參酌其前未曾有因販賣毒品案件經判處罪刑之素行，有法院前案紀錄表在卷可考（訴卷第129至161頁），是認處以法定最低刑度即有期徒刑10年以上，尚屬過重，而有過苛之虞，與其犯罪情節相較，實屬情輕法重，客觀上足以引起一般同情，而有堪資憫恕之處，爰就被告本案犯行依刑法第59條規定酌量減輕其刑。
㈣被告所犯販賣第二級毒品罪，有上開加重及減輕事由，爰依法先加後減之。
㈤爰審酌被告知悉毒品對人身心戕害之嚴重性，竟仍罔顧他人
健康，販賣第二級毒品牟利，助長毒品之濫用風氣，並易滋生其他刑事犯罪，實不可取；又被告除本案外，另有多筆違反毒品危害防制條例犯行經法院判處罪刑之素行（構成累犯部分不重複評價），此有前揭法院前案紀錄表在卷可考；另考量被告犯後終能坦承犯行之犯後態度；暨本案被告販賣對象僅1人、販賣毒品之數量為1包約0.4公克、金額為1000元，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、犯罪情節，與被告於本院自陳高職畢業、離婚、有2個成年子女、入監前開瓦斯分裝廠、收入分紅利，一年約1、200萬元、獨居之智識程度、工作及經濟家庭生活狀況等一切情狀（訴卷第107頁），量處如主文所示之刑。
四、沒收㈠犯罪工具
按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文。
被告於案發時持用之門號0000000000號手機1支（型號不詳，含SIM卡1張），係被告用以聯繫詹玉詩本案販賣毒品所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
㈡犯罪所得
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。查被告本案販賣第二級毒品犯行取得共1000元之價金，已如前述，屬被告因販賣第二級毒品所得財物，為其犯罪所得，然未扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項，判決如主文。
本案經檢察官吳正中提起公訴，檢察官黃碧玉到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 5 月 5 日
刑事第八庭 審判長 法 官 林新益
法 官 許家菱法 官 張立亭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 114 年 5 月 5 日
書記官 陳喜苓附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。