臺灣高等法院高雄分院刑事判決114年度上訴字第495號上 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官被 告 彭世丞 民國00年0月00日生選任辯護人 林哲弘律師上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣橋頭地方法院111年度訴字第111號中華民國114年3月27日第一審判決所處之刑（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署110年度偵字第8052號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於科刑部分撤銷。
彭世丞犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。緩刑參年，並應於本判決確定後壹年內向公庫支付新臺幣貳萬元。
理 由
壹、程序事項：上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。本件業據檢察官明示針對量刑提起上訴（本院卷第67至68、100頁），依前開規定，本院僅就第一審判決關於被告彭世丞（下稱被告）量刑是否妥適進行審理，其餘則非本案審理範圍。
貳、上訴有無理由之論斷與本院量刑審酌
一、檢察官上訴意旨略以：原審認定「本件被告係因其下屬誤信往來客戶即同案被告蘇國中之說詞，始同意出售其任職公司所生產之口罩外盒予蘇國中，自其犯罪情節觀之，可受非難程度顯較其餘同案被告蘇國中、林建榮、蕭亞倫、林保佑等輕微，然被告所犯刑法第339條之4第1項第2款之罪，其法定最輕本刑為1年以上有期徒刑，刑度可謂不輕，惟被告既已坦承犯行，且被告所為並未獲取高額利潤，亦未造成社會大眾因此受有損失」等情狀，應係刑法第57條第1、9、10款量刑事由，而非刑法第59條犯罪情況有何可憫恕之客觀上足以引起一般人同情之事由，原審憑以適用刑法第59條減輕其刑，適用法律恐有違誤。又縱認前揭情狀該當刑法第59條得酌減其刑，由於被告偵查中未坦承犯行，原審僅量處刑法第339條之4第1項第2款之罪於減輕後最低刑度有期徒刑6月，恐有過輕。此外，實務上為使受緩刑宣告之被告心生戒惕，達成緩刑期間不再犯他罪之目的，常判處不得易科罰金之有期徒刑促使其在緩刑期間遵紀守法，以避免故意違犯他罪致緩刑撤銷入監服刑。原審既認被告所受宣告之刑以暫不執行為適當而諭知緩刑，宜科以不得易科罰金之有期徒刑較屬妥適。為此提起上訴請求撤銷原判決、更為適當合法之判決。
二、本院撤銷改判暨量刑之理由㈠原審認被告涉犯刑法第255條第2項、第1項明知為虛偽標記
商品而販賣、同法第339條之4第1項第2款3人以上共同犯詐欺取財及醫療器材管理法第62條第2項明知為未經核准擅自製造之醫療器材而販賣等罪事證明確（成立想像競合犯依刑法第55條從一重即加重詐欺罪處斷），並以其犯罪情狀倘量處加重詐欺罪最輕法定本刑1年實屬情輕法重為由，適用刑法第59條酌減其刑，固屬卓見，然刑法第59條所謂「犯罪之情狀」與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，雖非截然不同之領域，法院於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉10款事項）予以全盤考量，審酌有無可憫恕之事由以為判斷，然必須犯罪另有特殊原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有適用；而刑法第339條之4加重詐欺罪本係立法者考量此類犯行對法益暨社會治安侵害程度通常較普通詐欺罪為高，遂特別立法賦予重刑之法律效果，本不宜任由法院於個案援引刑法第59條變動原有法定刑下限，查被告雖係聽信同案被告蘇國中之詞而同意出售本案「豐生銳醫療口罩」外盒，但販售數量高達1萬2000只、要非僅為零星販售，縱令從中獲利數額甚微，但考量此舉可能造成主管機關對於醫療器材管理之潛在危害仍難謂輕微，是依被告本案犯罪動機暨情節與所涉加重詐欺罪法定刑（最輕本刑1年以上有期徒刑）兩相權衡尚屬相當，核無情輕法重或刑罰過苛之情狀，自無酌減之必要。從而原審誤依刑法第59條酌減其刑並從輕判處有期徒刑6月，容有未恰，故檢察官執此提起上訴為有理由，應由本院將原判決關於科刑部分撤銷改判。
㈡本院綜合審酌上情，並參考原審判決所載各項量刑因子，
與被告自述智識程度、家庭生活暨經濟狀況（本院卷第102頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。
㈢此外，行為經法院評價為不法犯罪行為且為刑罰科處之宣
告後，究應否加以執行乃刑罰如何實現之問題。依現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上宜採取多元而有彈性之因應方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否則應視刑罰對於行為人之作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治之程度而分別施以不同改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為人對於社會規範認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院綜合考量，並就審酌所得而為預測性判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定條件下撤銷緩刑（刑法第75條、第75條之1），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。查被告前未有犯罪紀錄或曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有法院前案紀錄表在卷可稽；又考量其在歷次審判中均坦承犯行，足見悔意，諒經此偵審程序理應知所警惕而無再犯之虞，本院乃認前揭宣告刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定諭知如主文第2項所示緩刑期間。又為促使其尊重法治，乃認尚有賦予一定負擔之必要，併依同條第2項第4款諭知應於本判決確定後1年內向公庫支付新台幣2萬元，以啟自新。另倘被告未履行前開負擔情節重大，足認所宣告緩刑難收預期效果而有執行刑罰之必要者，檢察官得依刑事訴訟法第476條、刑法第75條之1第1項第4款規定聲請撤銷本件緩刑宣告，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃世勳提起公訴，檢察官林易志提起上訴，檢察官楊慶瑞到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 9 月 17 日
刑事第二庭 審判長法 官 孫啓強
法 官 莊珮吟法 官 陳明呈以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 114 年 9 月 17 日
書記官 鄭伊芸附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第255條（對商品為虛偽標記與販賣陳列輸入該商品罪）意圖欺騙他人，而就商品之原產國或品質，為虛偽之標記或其他表示者，處1年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
明知為前項商品而販賣，或意圖販賣而陳列，或自外國輸入者，亦同。
中華民國刑法第339條之4第1項第2款犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金：
二、三人以上共同犯之。醫療器材管理法第62條意圖販賣、供應而違反第25條第1項規定，未經核准擅自製造或輸入醫療器材，或違反第25條第2項規定，應辦理查驗登記而以登錄方式為之者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣1000萬元以下罰金。
明知為前項之醫療器材而販賣、供應、運送、寄藏、媒介、轉讓或意圖販賣而陳列者，亦同。