臺灣高等法院高雄分院刑事判決114年度上訴字第4號上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 宋怡姗選任辯護人 李柏杉律師上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院113年度訴字第70號中華民國113年10月17日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵續字第147號、111年度偵續字第148號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
宋怡姗共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月。緩刑伍年，並應於緩刑期間向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰肆拾小時之義務勞務，另接受法治教育參場次。緩刑期間付保護管束。
事 實
一、宋怡姗於民國110年間，透過不詳之管道得知謝建森經「劉品綸」（未據起訴）之推銷而持有「蓬萊陵園永愛園」之塔位，知悉當時並無任何消費者欲購買私立宜城公墓靜恩園區（下稱靜恩生命特區）之塔位及塔位之土地持份，竟意圖為自己不法之所有，而基於詐欺取財之故意，聯繫謝建森並相約於110年4月20日19時30分許在高雄市○○區○○○路000號全家超商福山店碰面，宋怡姗向謝建森出示不動產經紀人證照，自稱為塔位仲介人員，佯稱：已有買家欲以每個塔位新臺幣（下同）150萬元之價格購買「靜恩生命特區」之20個塔位及土地持分，謝建森支付每個塔位及其土地持分（下合稱每組塔位）15萬元之費用後，即可協助謝建森取得「靜恩生命特區」之塔位並出售，且謝建森所需支付之費用尚可扣除該買家已預付之訂金10萬元。謝建森因而誤信其取得靜恩生命特區之塔位及塔位土地後，可立即出售獲利，而陷於錯誤，惟考量預算，乃向宋怡姗表示欲購買靜恩生命特區之5個塔位及塔位土地，而於附表編號1至7所示之時間，匯款如附表編號1至編號7所示款項總計65萬元（即15萬元x5個-10萬元=65萬）至宋怡姗之中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶。嗣後宋怡姗交付謝建森由淡水宜城有限公司開立之「私立宜城公墓靜恩生命特區永久使用權狀」5份，並經由不知情之淡水宜城有限公司法定代理人林秉翰於110年5月27日辦理新北市○○區○○段000地號土地權利範圍10萬分之40之過戶予謝建森，惟宋怡姗即未再安排客戶與謝建森簽約，後更以客戶確診新冠肺炎而入住加護病房失聯為由取消交易，亦拒絕返回已收受之款項。
二、謝建森支付65萬元而取得「私立宜城公墓靜恩生命特區永久使用權狀」5份及上開新北市○○區○○段000地號土地權利範圍10萬分之40土地後，又有自稱為「王冠鈞」（未據起訴）之人向謝建森接洽，佯稱另有買家已匯款2300萬元，欲購買15個靜恩生命特區之塔位，並要謝建森自行設法取得。謝建森乃向宋怡姗詢問，宋怡姗聽聞，雖知悉此事甚不合理，仍接續前開詐欺取財之犯意，意圖為自己不法之所有，基於與「王冠鈞」共同詐欺取財之犯意聯絡，向謝建森表示「王冠鈞」之要約可行，並要求謝建森支付每個塔位15萬元之價金，謝建森乃誤信取得15個靜恩生命特區塔位後可立即售出獲利，即由其母陳亮辰於附表編號8所示時間，匯款225萬元（即15萬元xl5個=225萬）至宋怡姗之前揭中國信託商業銀行帳戶。嗣謝建森即連繫「王冠鈞」無著，謝建森向新北市政府民政局電詢有關「靜恩生命特區」之資訊，更知悉位於新北市淡水區之私立宜城公墓僅有宜城墓園股份有限公司（負責人為張忠恕）為合法殯葬設施經營業者，而淡水宜城有限公司（實際負責人胡勝雄）並無私立宜城公墓之合法經營權，不得對外販售私立宜城公墓之殯葬設施（然二者之名稱卻易使消費者混淆），遂向宋怡姗請求退款，為宋怡姗拒絕，謝建森始驚覺遭詐騙。
三、案經謝建森告訴暨高雄市政府警察局前鎮分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（本院卷第221、222頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由前揭犯罪事實，業據上訴人即被告宋怡姗（下稱被告）於本院審理時供承不諱（本院卷第244頁），並有證人即告訴人謝建森於原審之證述（原審卷第161至169頁），並有被告之不動產經紀人員職業工會會員證、私立宜城公墓靜恩生命特區永久使用權狀、轉帳紀錄截圖、匯款申請書、交易明細、被告與告訴人間LINE對話紀錄等附卷可參（警卷第61至67、
79、91至93頁；他卷第101至105頁；偵一卷第299-307頁；原審卷第247頁)，足認被告前揭任意性之自白確與事實相符，自堪採為論罪之證據；是本件罪證明確，被告前開犯行自堪認定，應依法論科。
三、論罪按刑法第339條第1項詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或他人不法之所有，施用詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。在互負義務之雙務契約時，何種「契約不履行」行為，非僅單純民事糾紛而該當於詐術行為之實行，其具體方式有二種情形：其一為「締約詐欺」，即行為人於訂約之際，使用詐騙手段，讓被害人對締約之基礎事實發生錯誤之認知，而締結了一個在客觀對價上顯失均衡之契約，詐欺成立與否之判斷，著重在行為人於締約過程中，有無實行該當於詐騙行為之積極作為。另一形態則為「履約詐欺」，可分為「純正的履約詐欺」即行為人於締約後始出於不法之意圖對被害人實行詐術，而於被害人向行為人請求給付時，行為人以較雙方約定價值為低之標的物混充給付，及所謂「不純正履約詐欺」即行為人於締約之初，即懷著將來無履約之惡意，僅打算收取被害人給付之物品或價金，無意依約履行依契約應盡之義務，其詐術行為之內容多屬告知義務之違反，詐欺成立與否之判斷，偏重在由行為人取得財物後之作為，由反向判斷其取得財物之始是否即抱著將來不履約之故意，取得財物之具體方式在詐欺判斷上反而不具有重要性。故以「締約詐欺」之方法施用詐術，因同時抱著將來拒絕履約之故意，因此在判斷具體個案是否符合詐欺犯罪時，如行為人之行為符合「締約詐欺」之要件時，詐欺行為即已成立，法院無庸再行判斷有無「履約詐欺」之情形，此有最高法院111年度台上字第3465號刑事判決意旨可資參照。查被告先係佯稱已有買家欲購買靜恩生命園區之塔位，而向告訴人收取65萬元之價金；後於聽聞告訴人表示「王冠鈞」已有客戶欲購買15個塔位時，明知事有蹊蹺，仍為賺取自己之不法利潤，向告訴人收取225萬元，即先自己使告訴人於締約之基礎事實發生錯誤之認知（已有買家確定欲購買塔位，且已支付10萬元定金），後則利用「王冠鈞」使告訴人產生對於締約基礎事實之錯誤認知（另有買家確定欲購買15個塔位），並先後於告訴人此錯誤之認知下完成前開交易，均屬「締約詐欺」之範疇無誤。是核被告所為，係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪。被告前後以出售5個靜恩生命園區塔位及代為購買15個靜思生命園區塔位為由，使告訴人於錯誤之認知下完成交易，其犯罪目的與所侵害法益同一，侵害同一告訴人之財產法益，在刑法評價上以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，應認係接續犯而論以一罪。被告就出售15個靜思園區塔位部分，與「王冠鈞」有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。公訴意旨雖認被告係犯刑法第339條之4第1項第2款三人以上共同詐欺取財罪嫌，惟檢察官已認無法認定周暐淂之罪嫌，而對周暐淂為不起訴處分，亦無法認定被告就取得65萬元部分與「劉品綸」或「王冠鈞」有何犯意聯絡；就225萬元部分，則無法認定周暐淂、「劉品綸」有何參與，檢察官亦於本院審理中表示認同原審認定之刑法第339條第1項詐欺取財罪，不再主張係犯三人以上共同詐欺取財（本院卷第249頁），故起訴意旨認被告涉犯加重詐欺罪嫌，尚有未恰，惟此部分與檢察官起訴之基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。
四、不另為無罪諭知部分
㈠、公訴意旨另以：⒈被告與「劉品綸」、「王冠鈞」以不詳之方式得悉告訴人謝
建森前因投資公司倒閉受有損害並取得告訴人之聯絡電話，渠等明知當時並無買家欲購買告訴人持有之產品，竟共同意圖為自己或第三人不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，由「劉品綸」於110年3月3日12時8分許，以通訊軟體LINE（綁定0000000000之手機門號）撥打告訴人之LINE通訊軟體，對告訴人佯稱：伊為納骨塔塔位仲介人員，告訴人日前投資失利之公司為賠償塔位予告訴人，告訴人可聲請換購塔位，且有客戶欲購買告訴人即將申購之塔位云云，告訴人因而陷於錯誤並交付16萬元，而由周暐淂（前經不起訴處分確定）於110年3月17日16時許在高雄市○○○路000號1樓交付「蓬萊陵園永愛園塔位權狀」1紙（塔位20個）予告訴人，嗣因告訴人之父與「劉品綸」發生爭執，「劉品綸」無法與告訴人聯繫，方改由被告與告訴人聯絡，並為後續以出售靜恩生命特區塔位及土地持分向告訴人詐欺取財（即前述事實一部份）之犯行，故認被告就由「劉品綸」向告訴人佯稱已有客戶欲購買蓬萊陵園永愛園塔位部分，被告係涉犯刑法第339條之4第1項第2款三人以上詐欺取財罪嫌；⒉被告於不詳之時間、地點，偽造「私立宜城公墓靜恩生命特
區永久使用權狀」5份之私文書，並於告訴人於110年4月27日至30日共匯款65萬元後，交付告訴人而行使之，因認被告涉犯刑法第210條、第216條之行使偽造私文書等語。
㈡、就上述㈠、⒈部分，關於被告有無參與告訴人交付16萬元而購買永愛園區塔位之經過，被告始終堅決否認認識劉品綸或周暐淂等人（本院卷第150頁），而告訴人於偵查中證稱：劉品綸直接打電話給我，到我家附近的萊爾富超商跟我談，劉品綸打電話叫周暐淂過來，那一次我就提領16萬元給他們（他字卷第87頁），證人周暐淂則證稱：我110年3月4日下午到高雄市○鎮區○○路00號的萊爾富超商，當時劉品綸也在現場，謝建森說要買永愛園區的塔位，我跟他說一張憑證8000元，購買可以有個塔位使用，他要買20個，我們談好一個8000元，我就跟他收16萬元的現金，我有交20張憑證給他，我不認識宋怡姗（他卷第129至131頁），而均未提及被告有參與此部分交易之事實，故關於告訴人交付16萬元部分，自難認被告已有何犯意聯絡或行為分擔。
㈢、就上述㈠、⒉部分：⒈查被告交付予告訴人之私立宜城公墓靜恩生命特區永久使用
權狀5份，其上記載公司印文為「淡水宜城有限公司」，而告訴人所取得之新北市○○區○○段000地號土地（權利範圍10萬分之40）亦係由淡水宜城有限公司因買賣而登記予告訴人，此有告訴人提出之私立宜城公墓靜恩生命特區永久使用權狀影本（他字卷第101至105頁）及新北市淡水地政事務所113年2月23日新北淡地資字第1136092426號函及所附登記謄本、異動索引及買賣登記案件影本（原審卷第37至76頁）可參。檢察官係以上開永久使用權狀與「宜城墓園股份有限公司」（負責人為張忠恕）核發之權狀不同（原審卷第85至91頁），及宜城墓園股份有限公司負責人張忠恕回覆「本公司目前並無委任任何代銷公司及仲介，亦不認識宋宜珊（應為「怡姗」之誤）小姐及王冠鈞」之信函（他字卷第57頁）等，認定被告就此部分涉犯行使偽造私文書罪嫌（起訴書第6頁）或行使業務登載不實文書罪嫌（上訴書第2頁）。然就淡水宜城有限公司與宜城墓園股份有限公司間何人有權出售、核發系爭塔位使用權狀乙節，牽涉之權利關係複雜，蓋「私立宜城公墓」前經臺灣省政府以75年1月27日七五府社三字第142519號函核准設置，復經臺灣省政府社會處以76年3月16日七六社三字第17715號函同意備查啟用，嗣新北市政府以109年8月24日新北府民殯字第1098116970號函同意「宜城墓園股份有限公司」取得「私立宜城公墓」殯葬設施經營業經營許可（即新北府民殯字第1095116970號），宜城墓園股份有限公司雖無委託其他公司、商業代為銷售該墓園殯葬設施，惟本案標的物坐落位址包含新北市○○區○○段○000地號土地，該址為私立宜城公墓設施範圍，此有改制前臺灣省政府75年1月27日七五府社三字第142519號函、臺灣省政府社會處76年3月16日七六社三字第17715號函、新北市政府109年8月24日新北府民殯字第1095116970號函、新北市政府民政局111年9月7日新北民殯字第1115239330號函、新北市政府112年12月21日新北府民殯字第1124993529號函、私立宜城公墓土地地號（重測、合併、分割）後情形一覽表等在卷可稽（見偵續一卷第347至356頁、審訴卷第47至57頁）。而宜城墓園股份有限公司於99年10月13日設立登記，法定代理人即實際負責人為張忠恕，股東曾有張忠恕、張峻文、張峻銓及胡佳維（胡勝雄之子）、胡誌顯（胡勝雄之子）、林秉翰（胡勝雄之子）；淡水宜城有限公司則於108年間起由胡勝雄之子林秉翰登記為董事暨代表人，胡誌顯、胡佳維為該公司股東，胡勝雄為淡水宜城有限公司實際負責人等情，有該二公司經濟部商工登記公示資料查詢服務網頁資料、有限公司變更登記表及臺灣士林地方法院111年度訴字第385號判決附卷可憑（見偵續一卷第339、401頁、原審卷第60、61、219至233頁）。是私立宜城公墓固係於75年間即經核准設置，惟本案案發時即110年間，宜城墓園股份有限公司係甫經新北市政府核准經營殯葬業，而本案告訴人所取得之土地（新北市○○區○○段000地號），本係在私立宜城公墓設施範圍內，即出現土地之所有人及經營權人分屬不同人之情形。
⒉淡水宜城有限公司實際負責人即證人胡勝雄亦於原審審理時
證稱：靜恩生命特區的永久使用權權狀，大印寫淡水宜城有限公司，這是我們家的印，這張不是偽造的。我們是在109年10月的時候准許殯葬用地，因為以前是墳墓用地，98年改為殯葬用地，我們的前地主有欠人家錢，因此貸款設定，沒有辦法辦理，等到我跟張忠恕兩個人大家合資，張忠恕也在招股東，張忠恕是用宜城的「宜」，我是用「城」，殯葬處說我們不能這樣發，要統一由張忠恕發行，確實是有靜恩生命特區這個標的，宜城墓園股份有限公司是我們總共15000多坪大家經過3分之2許可的名字，淡水宜城有限公司跟宜城墓園股份有限公司沒有關係，淡水宜城是我個人的土地，是我賣我個人的土地，淡水宜城在102年先成立，成立的目的是墓園的土地買賣，後來成立宜城墓園股份有限公司，用這名字去殯葬處申請許可設立殯葬業，土地登記在淡水宜城公司的名下，用私立宜城公墓靜恩生命特區永久使用權的權狀需要來換證，告訴人的15個骨灰位是我們這邊出來的等語明確（原審卷第182至187頁）。觀諸被告交付予告訴人之私立宜城公墓靜恩生命特區永久使用權狀5份，其上記載公司印文為「淡水宜城有限公司」，並非「宜城墓園股份有限公司」（他卷第101至105頁），胡勝雄擔任淡水宜城有限公司實際負責人，自有權使用該公司印文，因而本案被告交付予告訴人之私立宜城公墓靜恩生命特區永久使用權狀5份，要難認屬偽造之私文書，被告將之交付告訴人，亦無行使偽造私文書之可言，亦難認為屬胡勝雄業務上登載不實之文書。再者，依上開證據，可知淡水宜城有限公司與宜城墓園股份有限公司間之關係複雜，被告雖為銷售人員，是否能清楚相關之爭執情形，實非無疑；其於銷售時對告訴人所宣稱靜恩生命特區係「合法」，所指亦應係宜城墓園股份有限公司經核准經營殯葬業之「合法」，以及確實得以辦理土地所有權移轉之「合法」，自難僅以被告銷售並交付永久使用權狀，即以行使偽造私文書或行使業務登載不實文書相繩。
㈣、綜上所述，就前開㈠⒈、⒉部分，本應為被告無罪判決之諭知，惟被告此部分行為若成罪，與前開公訴意旨所指，且經本院論罪科刑之詐欺取財犯行部分，分別有事實上一罪及裁判上一罪之關係，爰均不另為無罪之諭知。
五、上訴論斷的理由
㈠、原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查：1.起訴書犯罪事實欄既已將被告「基於三人以上共同詐欺取財之犯意，由『劉品綸』於110年3月3日12時8分許…對謝建森佯稱：伊為納骨塔塔位仲介人員，謝建森日前投資失利之公司為賠償塔位予謝建森，謝建森可聲請換購塔位，且有客戶欲購買謝建森即將申購之塔位云云，並由周暐淂於110年3月17日…交付『蓬萊陵園永愛爰塔位權狀』1紙（塔位20個）予謝建森」列於犯罪事實，此部分即在檢察官起訴之範圍內，如原審認此部分不構成犯罪，自應於判決理由予以敘明，惟原判決就此部分未予論述，尚有判決理由不備之情形；⒉就被告以225萬元出售15個靜恩生命特區塔位予告訴人部分，被告與「王冠鈞」有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。原判決認此部分係被告單獨為之，略有未合；⒊被告於本院審理中業與告訴人調（和）解成立，並已依調解內容履行（詳如後述），原審未及審酌及此，尚有未洽。是檢察官上訴意旨雖以被告持「私立宜城公墓靜恩生命特區永久使用權狀」向告訴人行使部分，縱不構成行使偽造私文書罪，亦應成立行使業務登載不實文書罪，然依全卷事證，尚難認為被告犯罪，此已詳述如理由㈢所載；又檢察官另指摘原審量刑過輕，暨被告上訴主張原審量刑過重，雖均無理由，惟原判決既有前開微瑕，自應由本院將原判決撤銷改判。
㈡、本院以行為人之責任為基礎，審酌殯葬產品之市場具封閉性，市場價格不透明，故持有殯葬產品消費者往往僅能依賴銷售人員之協助購買及售出，被告利用此點及消費者希望於轉手時獲利之心態，佯稱已有買家，以向告訴人銷售5個靜恩生命園區塔位；後又接續銷售15個靜恩生命園區塔位予告訴人以從中獲利，使告訴人共因此交付290萬元之現金，造成告訴人之財產損害非輕，其行為自不足取，而本件案發時間為110年間，被告於偵查及原審均否認犯罪，至本院審理中方坦承犯行，足認於偵審程序之初尚存僥倖之心，自有不當。惟被告於上訴後，已於本院審理中與告訴人成立調（和）解，約定賠償告訴人310萬元，亦已全數履行完畢，此有本院調解筆錄（本院卷第81、82頁）及中國信託銀行匯款申請書、交易紀錄（本院卷第173至191頁）可參，告訴人亦於本院審理中表示被告已有依調解內容給付完畢及入帳（本院卷第164頁），被告對於告訴人所受之財產損害已為相當之填補，另斟酌被告之學經歷、職業、家庭狀況（本院卷第248頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
㈢、被告雖因本案獲有犯罪所得290萬元，然被告業已對告訴人賠償310萬元完畢，此經認定如前，是其犯罪所得已實際合法發還被害人，依刑法第38條之1第5項之規定，即不予宣告沒收或追徵。
㈣、被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有法院前案紀錄表可參（本院卷第209至214頁），本院審酌被告於偵查及原審雖否認犯罪，然上訴後已坦承犯行，並於本院審理中已與告訴人成立調（和）解，約定賠償告訴人310萬元，亦全數履行完畢，已如前述，足認被告尚有為自己行為負起刑事及民事責任之事實。至告訴人雖仍於本院審理中表示請求重判被告，並主張被告尚應返還其帳戶內之金錢，要求被告「精神與財務傷害之全額損失」（依告訴人114年10月14日之刑事陳述意見狀，告訴人要求賠償之總金額應為450萬元），然此與被告與告訴人前開調解筆錄第4點「原告（即告訴人）其餘請求均拋棄」及第5點「兩造民事部分經調解成立，原告願宥恕被告，請求刑事庭法官給予被告從輕量刑、得易科罰金或附條件緩刑之宣告」（本院卷第81、82頁）之內容即有不符，如僅依告訴人主觀上對於其受有損害之程度及調解內容之認知，即認被告仍未盡其賠償之責任，對被告自有不公。而被告經此偵查及審判程序，當能知所警惕，應無再犯之虞，上開宣告刑即以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑5年，並命被告於緩刑期間向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供140小時之義務勞務，另接受法治教育3場次，及依刑法第94條第1項第2款規定於緩刑期間付保護管束。又倘被告未履行前開負擔情節重大，足認所宣告緩刑難收預期效果而有執行刑罰之必要者，檢察官得聲請法院撤銷緩刑宣告，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官許萃華提起公訴，檢察官朱婉綺提起上訴，檢察官高碧霞、李靜文到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 11 月 25 日
刑事第九庭 審判長法 官 唐照明
法 官 林家聖法 官 蔡書瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 114 年 11 月 25 日
書記官 黃瀚陞附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
編號 匯款時間 （民國） 匯入帳戶 匯款金額(單位：新臺幣) 1 110年4月27日 宋怡姗所有中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶 5萬元 2 110年4月27日 5萬元 3 110年4月28日 3萬元 4 110年4月28日 5萬元 5 110年4月28日 42萬元 6 110年4月29日 3萬元 7 110年4月30日 2萬元 8 110年6月11日 225萬元