臺灣高等法院高雄分院刑事判決114年度上訴字第40號上 訴 人即 被 告 尤淑鐘選任辯護人 陸正義律師上列上訴人因家暴殺人未遂等案件，不服臺灣高雄地方法院112年度訴字第711號，中華民國113年11月14日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第30137號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○犯重傷罪，處有期徒刑伍年捌月。
事 實
一、乙○○與甲○○於民國110年11月8日達成離婚調解，二人為前配偶關係，屬家庭暴力防治法第3條第1款所稱之家庭成員。乙○○於離婚後即搬離高雄市○鎮區○村街00號之住家，但仍會回該處拿取物品，乙○○於111年3月9日中午，返回高雄市○鎮區○村街00號，甲○○乃邀其共進午餐，二人因感情問題發生口角，甲○○告訴乙○○當日必須徹底搬離高雄市○鎮區○村街00號住家，引乙○○不快，乙○○明知將大量熱水朝人體潑灑，將造成嚴重之燙傷，猶基於重傷害之犯意，於111年3月9日16時許，趁甲○○坐在沙發上，雙腿平放於沙發椅前之茶几上，以半躺坐姿勢熟睡、無從防備時，以不詳容器盛裝大量熱水，朝甲○○之胸部、四肢潑灑，導致甲○○受有體表面積百分之50至59之燒傷合併百分之40至49三度燒傷、肥厚性疤痕之傷害，其傷勢已使其皮膚功能受到永久傷害，為不能回復原狀之重大不治之重傷害。
二、案經甲○○訴請臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序事項
一、本件起訴程序合法：
(一)同一案件經不起訴處分確定後，固不得再行起訴，但如發現新事實或新證據，依刑事訴訟法第260條第1款規定，自得再行起訴。所謂新事實或新證據，祗須於不起訴處分時未經檢察官調查斟酌，而係當時所不知悉或未發現之事實或證據，即足當之，不以於處分確定後新發生或發現者為限，且僅須足認有犯罪嫌疑即可，並不以確能證明犯罪為必要。
(二)高雄市政府警察局前鎮分局前以上訴人即被告乙○○（下稱被告）涉嫌於上開時地對告訴人即被害人甲○○（下稱告訴人）潑灑熱水為由，移請臺灣高雄地方檢察署(下稱高雄地檢署)偵辦，經高雄地檢署檢察官偵查並斟酌卷內之告訴人陳述、證人丙○○及薛文龍之證詞，認被告犯罪嫌疑不足，於111年8月9日以111年度偵字第17359號為不起訴處分而確定等情，有該不起訴處分附卷可稽【高雄地檢署112年度他字第1425號卷(下稱他字卷）第175頁至第176頁】，並經本院調閱該卷核閱在案。
(三)惟上開不起訴處分確定後，告訴人於112年2月8日至高雄地檢署，再次提告被告涉犯殺人未遂罪嫌，並提出臺灣高雄少年及家事法院（下稱高少家法院）111年度家護字第734號民事通常保護令、110年度司暫家護字第345號、其與被告間調解筆錄、案發現場照片及告訴人高雄醫學大學附設中和紀念醫院及南山醫院病歷資料（下合稱系爭證據）為證，經高雄地檢署檢察官調閱上開高少家法院卷宗，並斟酌告訴人提出之系爭證據，認被告有犯罪嫌疑而提起公訴。參諸前開法規及判決意旨，上開高少家法院卷宗及系爭證據均未於前案不起訴程序提出，自可認均為新證據，核與刑事訴訟法第260條第1款於不起訴處分確定後發現新證據而得再行起訴之規定相符。是本案檢察官就被告事實欄所示之犯行對被告提起公訴，洵屬合法。辯護意旨認:起訴書所指之病歷資料，無非係為證明告訴人受有燒燙傷及休克等事實，然此等事實核與告訴人之診斷證明書上所載之內容相符；再者，就起訴書所舉之「家事法院之相關資料」，揆諸此類家事法院之相關卷證內容均係以告訴人之供述作為基礎，且卷內所附診斷證明書之內容亦與前案不起訴程序已斟酌過之診斷證明書無違。準此，就本件起訴書所舉之「家事法院之相關資料」及「告訴人於住院期間之所有之病歷資料」與前案不起訴程序已審酌過之事證間，具本質上同一性，而難謂後案所審酌之證據屬「新證據」云云。然查診斷證明書僅就告訴人傷勢為簡要記載，與病歷資料載有告訴人對受傷原因之主訴、傷勢進程、醫護處置過程、用藥紀錄、住院詳細情形、傷勢照片不同，自非同一證據。再家事法院之裁定認定被告有家暴行為，亦得做為被告犯行之證據，與前案不起訴程序已審酌過之事證間，不具同一性，亦堪認定，被告及其辯護人此部分主張，難認有據。
二、證據能力部分：
(一)告訴人於檢察官偵查中未經具結所為之陳述部分：被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，需與警詢等陳述同具有「具有較可信之特別情況」且「為證明犯罪事實存否所必要」時，始得依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力。查告訴人於偵查中未經具結所為之陳述，為被告以外之人於審判外所為之陳述，屬傳聞證據，並經被告及辯護人爭執其證據能力，自無刑事訴訟法第159條之5傳聞例外規定之適用。而告訴人嗣後已於原審審理中到庭作證，其於審判中證述內容，與先前於偵查中未經具結所為陳述之內容，經核尚無不符，自得以告訴人於審判中之證詞所代替，故告訴人於偵查中未經具結之陳述，既有上開證詞可為代替，即非為證明犯罪事實存否所必要，應無證據能力。
（二）被告及其辯護人爭執高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫）114 年3 月11日針對告訴人病情所為之函覆，屬傳聞證據，又非刑事訴訟法第159之4條第2款之特信性文書，而不屬傳聞例外，無證據能力云云（見本院卷第201頁）。
按刑事訴訟法第159條之4所規定特信性文書之種類，除列舉於第1款、第2款之公文書及業務文書外，並於第3款作概括性規定，以補列舉之不足。所謂「除前2款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書」，係指與公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，或從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書具有相同可信程度之文書而言（最高法院112年度台上字第2984號判決意旨參照）。查高醫114年3月11日針對告訴人病情所為之函覆，乃係依據告訴人就診期間例行性診療過程製作之病歷資料而來，屬同與醫師醫療業務製作文書，具有相同可信程度之文書。上述文書不論醫師或醫院與本案均無利害關係，虛偽記載之可能性甚低，自上開文書之形式觀察，亦無顯不可信之情況，且被告及其辯護人於本院詢問就告訴人是否達重傷害之程度，擬為被告利益函詢告訴人就診醫院（高醫）有無意見時，被告及其辯護人均表示:「沒有意見，不具狀聲請鑑定」（見本院卷第121頁）等語，顯亦認為不論高醫診斷醫師或醫院與本案均無利害關係，有可信之特別情況，方表示毋庸再行鑑定，揆諸上開最高法院判決意旨，該項證據自有證據能力。
（三）被告及其辯護人爭執員警職務報告之證據能力，惟本判決並未引用該項證據，就其證據能力之有無，不予贅述。
（四）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1、2項定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官對證據能力表示同意、被告及其辯護人迄至言詞辯論終結止，均未聲明異議，基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體事項
一、認定犯罪事實之證據及得心證之理由：
(一)訊據被告固不否認告訴人於111年3月9日在高雄市○鎮區○村街00號家中（下稱系爭住家）之一樓，受有身體百分之50至59之燒傷合併百分之40至49三度燒傷、肥厚性疤痕等傷勢（下合稱系爭傷勢），惟矢口否認系爭傷勢為其所致，辯稱：我當時在系爭住家一樓之廚房切水果，聽到熱水瓶破裂倒下之聲音，過來就看到告訴人被熱水燙到云云。
(二)經查告訴人於上開時間在系爭住家一樓，遭熱水燙傷受有系爭傷勢之客觀事實，為被告所不爭執（原審卷第34頁至第36頁、本院卷第117-119頁），並有告訴人之高雄醫學大學附設中和醫院診斷證明暨病歷(見外放病歷卷全卷)、出院病歷摘要及燙傷傷勢照片在卷可佐(他字卷第79頁至第81頁、第83頁至第115頁），應堪認定。因此，本件之爭點在於：1、告訴人是如何遭熱水燙傷而受有系爭傷勢？是否為被告行為導致？2、如係被告行為導致，被告主觀係基於何種犯意下手攻擊告訴人？
(三)告訴人是如何遭熱水燙傷而受有系爭傷勢？是否為被告行為導致？
1、告訴人係於111年3月9日下午16時許，坐在系爭住家一樓客廳沙發、以雙腳平放在沙發前方桌面之半躺坐姿勢熟睡時，遭熱水燙傷：
(1)告訴人證稱其以躺在系爭住家一樓客廳沙發、雙腳平放在沙發前方桌面之姿勢，在沙發睡午覺時，遭熱水燙傷等語（原審卷第178頁、第189頁），並提出案發模擬照片為據（他字卷第69頁）。審酌告訴人證稱情節，不僅與案發當日，在系爭住家一樓之客廳沙發區域發現大面積水漬一情相符，有現場照片在卷可考【112年度偵字第30137號（下稱偵卷）第15頁至第16頁】，被告亦不爭執該等照片為警方於事發當日拍攝（本院卷第117頁）。且觀諸系爭傷勢之特徵，告訴人之上半身（正面）、左後背下方3分之2連結到脊椎位置、腰部、左大腿到左膝下方、右大腿到小腿中間位置，幾乎整面均遭燙傷，然而與上開部位緊鄰之上背部、左右兩側胯下（即下腹部與腿部交界處凹溝）以及左右腿之下半部小腿，卻全然未受傷，有告訴人手術記錄單照片、門診病歷記錄單所附照片可參（見外放病歷卷第102頁至第103頁、第108頁至第109頁、第120頁至第121頁、第17頁至第21頁），另有告訴人拍攝其癒後疤痕照片可佐（他字卷第79頁至第81頁），並經告訴人於原審審理期日當庭褪去外衣揭示傷痕位置確認在案（原審卷第187頁至第189頁）。從告訴人傷勢恰巧避開上背部及腹部連接兩側腿部交界處凹溝處之特徵，核與其證述是躺在沙發、雙腿平放在前方桌面之姿勢，會因靠在沙發時，上背部與沙發相連，雙腿平舉時，下腹部與連接兩側腿部交界處凹溝處相連，使上開二部位未暴露於外而未受波及之情狀相符；又告訴人之傷勢到小腿下半部即戛然而止，惟左右大腿乃至膝蓋、小腿中段均有大面積燙傷，亦可見其受傷時，其並非呈站立姿勢，而係雙腿平行或腿部下方高於上方之坐姿，否則熱水為流體，理應會向下流並接續傷及至小腿下半部及腳掌，此與告訴人證稱其受傷時之姿勢為半躺坐一情，亦屬相符。足認告訴人證稱其係躺在系爭住家一樓客廳沙發、雙腳平放在沙發前方桌面之半躺坐姿勢時，遭熱水燙傷而受有系爭傷勢，應屬可信，自堪認定。
(2)告訴人遭燙傷時間之認定:告訴人受傷後，即從系爭住家出來並小跑步前往證人即里長薛文龍之里長服務處求助，並於113年3月9日下午16時29分許，向高雄市政府警察局勤務指揮中心報案，員警於同日下午16時33分，抵達現場等情，此經證人薛文龍證稱在卷（他字卷第161頁至第162頁），並有高雄市政府警察局勤務指揮中心受理110報案紀錄單可證（附於高少家法院111年度司緊家護字第16號卷第41頁），而告訴人從系爭住家跑出來時，尚與被告發生拉扯，有證人薛文龍證述：我事後查看監視器，有看到被告與告訴人在門口先拉扯，告訴人掙脫後才小跑步到我服務處等語（他字卷第162頁），以及被告於偵訊中表示：他當時沒有穿褲子，我只是想把他拉回來等語（他字卷第58頁）可認定之，是從本案於113年3月9日下午16時29分許報案時間，回推扣除前述告訴人小跑步至證人薛文龍處求助，以及告訴人在系爭住家一樓門口與被告拉扯之時間，應可認告訴人遭燙傷之時間，當在111年3月9日下午16時許，此部分事實，亦堪認定。
2、本案係被告趁告訴人於上開時地以上開姿勢半躺坐客廳沙發熟睡時，以不詳容器盛裝大量熱水，將大量熱水朝告訴人之胸部、四肢以下潑灑：
告訴人係半躺坐在客廳沙發熟睡時，遭熱水燙傷，且燙傷範圍係從上半身一路整面均勻覆蓋到大腿及小腿中段，業如前述，從告訴人之姿勢及傷情綜合判斷，告訴人受傷時，必然係遭他人以外力朝其潑灑熱水，且潑灑之水量不少，方有可能在此半躺坐之被動姿勢下，受到如此全面且均勻之傷勢。而告訴人受傷時，被告與之同在系爭住家一樓，且現場只有被告與告訴人，並無其他人，此經被告於偵訊及原審審理時自陳在卷（他字卷第152頁，原審卷第34頁至第35頁），依據經驗法則及論理法則，事發當下能以外力對告訴人潑灑熱水並造成上述傷勢之人，當只有唯一在場之被告。且告訴人亦證稱：我當時在睡覺，雖不可能親眼看到被告潑我水，不然我就閃開，但在我痛到驚醒時，有看到被告等語（原審第193頁、第197頁），以及前述被告及證人薛文龍均陳述告訴人燙傷後，被告與告訴人在門口發生拉扯，均可見告訴人遭熱水潑灑燙傷當下，被告即位在告訴人身邊不遠處，方能在告訴人驚醒後即看到被告，被告也有時間與告訴人發生拉扯，益證被告應為於上開時地朝告訴人潑灑熱水之人無誤。是以，依據告訴人所受傷勢狀況、被告供述情節、告訴人及薛文龍之證詞，均足證告訴人當係遭被告於上開時地，以不詳容器盛裝大量熱水，將大量熱水自其胸部、四肢以下潑灑，因而受有系爭傷勢甚明。
3、被告所辯不足採之理由：
(1)被告雖抗辯其當時在廚房切水果，之後聽到熱水瓶倒下的聲音，告訴人把熱水放在櫃子，過來看就看到告訴人被熱水燙到，告訴人是站著，熱水瓶已經倒了，熱水瓶是1,500cc云云（原審卷第33頁至第37頁、第213頁至第214頁）。惟查被告指稱之櫃子係指位於系爭住家客廳與廚房中間之吧台（原審卷第215頁），而經測量該吧台之高度，僅達告訴人之臀部位置，此有告訴人站立於該吧台前之照片可參（他字卷第71頁），惟告訴人所受系爭傷勢之最高位置已達到胸前，業如前述，縱加計1,500cc熱水瓶之高度，亦不可能導致告訴人受有達到胸前位置之傷勢。再者，倘係如被告所辯，告訴人係於站立時遭熱水燙傷，熱水理應會沿著腿部下流，致告訴人之小腿下半部至腳掌成傷，惟上開部位均無傷勢，業如前述。是以，被告辯稱告訴人係站立時遭放在櫃子之熱水瓶燙傷、所受之燙傷範圍應會因向下流淌之熱水而延伸及於下半部之小腿一情，與客觀事證均不符合，自不足採。
(2)辯護人雖另為被告抗辯，告訴人於案發後2個月之警詢，僅表示其記憶只到吃完飯後小憩，之後怎麼受傷都沒有印象等語，卻可於事後證述為被告對其潑灑熱水，告訴人證詞與常情不符云云，並援引該警詢筆錄為據【高市警前分偵字第11171760900號（下稱調警卷）第7頁至第8頁，附於高雄地檢署111年度偵字第17359號卷內】。惟查：
①告訴人固於111年5月9日警詢陳稱如上情，惟其於111年3月9
日遭熱水潑灑後，旋即至證人即里長薛文龍之服務處求救，當下即對薛文龍表示「被太太家暴，被潑熱水」，此經證人薛文龍結證在卷（他字卷第161頁至第163頁），且告訴人隨即被送往高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱中和醫院）急診時，亦對醫護人員表示係「被太太用熱水潑」等情，有中和醫院外傷來診紀錄表可證（見外放病歷卷第35頁），可見告訴人於受傷第一時間，即多次對不同人陳述係遭被告潑灑熱水致傷，並非於事發後數月始改稱遭被告潑灑熱水。
②再者，告訴人就其上揭警詢陳稱內容，亦說明：這部分書寫
有誤，我當時是跟警察說，我剛從醫院出來，經長時間注射鎮定劑，那時候很多事情無法回想，故該筆錄之簽名，我也沒辦法簽好，我當下有向警察表示不想接受詢問，但警察說事發已過2個月，法院已經打電話再催，我才勉強接受詢問等語（原審卷第185頁），經核該次警詢時間為111年5月9日，而告訴人於警詢前之111年3月15日至同年4月29日間，於中和醫院接受7次清創手術合併3次植皮手術，住院至111年5月5日，同日又轉入南山醫院住院直至111年6月13日出院，有告訴人之診斷證明書及病歷資料可佐（見外放病歷卷首頁、第45頁、第171頁，調警卷第17頁），是告訴人接受警詢當下，甫經歷多次手術且尚在住院中，身體狀況甚為虛弱，本難期待於此狀態能積極回應警詢問題，且其於該次警詢亦表示：我目前只想快一點將傷醫好，沒想提告等語（調警卷第8頁），亦呈現告訴人對警詢詢問採取消極之態度，是告訴人解釋其於111年5月9日警詢時，因身體虛弱無法詳述案情等節，實屬可信，辯護人以告訴人該次警詢之消極陳述，指摘其後續積極證述本案情節之證詞為不可信，難認有據，所辯自不足採。
(3)辯護人雖再為被告辯護稱告訴人前有精神病史，不排除本案係以自行潑灑之極端手段表達個人訴求云云，並援引告訴人於大和診所病歷及就診紀錄為據（原審卷第81頁至第113頁）。惟告訴人受傷時係半躺坐在沙發上，按其傷勢當係他人以外力潑灑所致，此均經認定如前，與辯護人所辯顯不相符。此外，被告之子即證人丙○○亦證述：「本案發生前，告訴人未發生過自殺或自殘的事情」（見原審卷第201頁），辯護人僅以告訴人曾就診憂鬱症等之就醫紀錄，逕認告訴人本案為自傷云云，自不足採。
4、依上，告訴人所受傷勢，係被告於111年3月9日下午16時許，在系爭住家一樓客廳，趁告訴人半躺坐在該客廳沙發之際，以不詳容器盛裝大量熱水，朝告訴人之胸部、四肢以下潑灑導致，應堪認定。
(四)被告主觀係基於何種犯意下手攻擊告訴人？
1、被告行為客觀上造成告訴人重傷之結果，主觀上亦基於使告訴人受重傷之故意：
(1)被告客觀上造成告訴人重傷之結果：①按刑法第10條第4項規定：「稱重傷者，謂下列傷害：一、毀
敗或嚴重減損一目或二目之視能。二、毀敗或嚴重減損一耳或二耳之聽能。三、毀敗或嚴重減損語能、味能或嗅能。四、毀敗或嚴重減損一肢以上之機能。五、毀敗或嚴重減損生殖之機能。六、其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害」。據此，除前述5款所指情形外，其他對於身體或健康之傷害，必須達到「重大」，且「不治」（無法治療）或「難治」（難以治療）程度，方為重傷害。又所謂「難治」係指依醫療水準，經相當醫療診治，可預期仍無法改善者，雖非絕無治療之可能，惟與不治相差無幾，且具有長期性之特性，帶給病患持續痛苦影響生活而言（最高法院112年度台上字第4003號判決意旨參照）。
②被告於上開時地朝告訴人潑灑大量熱水，造成告訴人受有體
表面積百分之50至59之燒傷合併百分之40至49三度燒傷，以及肥厚性疤痕，告訴人因而於111年3月15日、18日、22日、25日、29日及同年4月1日、8日接受清創手術，其中18日、25日、29日另合併植皮手術，有中和醫院診斷證明書可參（見外放病歷卷首頁、調警卷第17頁），另有告訴人提出前揭照片可佐（他字卷第79頁至第81頁），足認告訴人遭熱水燙傷之面積，高達體表面積超過一半，合併三度燒傷部分更達到百分之40至49，且需接受多次清創、植皮手術，系爭傷勢所留疤痕遍及四肢、胸前及軀幹，且為具相當面積之肥厚性疤痕，疤痕極為明顯，且其燙傷之面積超過體表面積一半，合併三度燒傷部分更達到百分之40至49，其主治之醫院因而認定「皮膚功能已受到永久傷害，損傷程度已達不能回復原狀」，有高醫114年3月11日高醫付法字第1140101554號函可證（見本院卷第169頁），告訴人身體所受之上述傷勢，已達於重大且不治之程度無疑。被告及其辯護人上訴理由狀主張告訴人之疤痕係集中於身體軀幹，於臉部均無任何傷痕，尚難認定告訴人肥厚性疤痕之傷勢業已達外貌重傷之程度云云。然告訴人接受多次清創、植皮手術，系爭傷勢所留肥厚性疤痕遍及四肢、胸前及軀幹，且為燙傷之面積超過體表面積一半，合併三度燒傷部分更達到百分之40至49，皮膚功能已受到永久傷害，有前述證據可證，並不因受傷部位並非位於五官、外貌，而可認定僅受普通傷害，被告及其辯護人此部分辯解，尚非可取。
③中和醫院111年3月11日、同年4月21日診斷證明書（調警卷第
15、17頁）雖記載告訴人除受有體表面積百分之50至59之燒傷合併百分之40至49三度燒傷外，另有休克、急性肝衰竭、急性腎衰竭之情況，惟休克、急性肝衰竭、急性腎衰竭係告訴人受燙傷初時，因病況嚴重、瀕臨命危所伴生之狀況，嗣已痊癒，僅餘體表面積百分之50至59之燒傷合併百分之40至49三度燒傷、肥厚性疤痕之重傷害，有高醫112年3月23日診斷證明書（外放病歷卷第1之1頁）可證，是本院不認定告訴人一度休克、急性肝衰竭、急性腎衰竭亦為被告本案所造成之重傷害。
（2)被告主觀上係基於使告訴人受重傷之故意：①按殺人未遂、重傷害未遂與普通傷害罪之區別，在於行為人
犯罪時之主觀犯意為何，即行為人於下手加害時，究係出於使人死亡、受重傷或普通傷害之明知或預見，並有意使之發生或發生亦不違背其本意為斷。而此一主觀犯意存在與否，係潛藏於行為人內心，通常無法以外部直接證據證明其內心之意思活動，是以法院在欠缺直接證據之情況下，尚非不得綜合各種間接或情況證據，本諸社會常情及人性觀點，依據經驗法則及論理法則加以認定。至於受傷處部位、傷痕多寡，輕重如何，以及加害人所使用之兇器為何，雖可供為認定事實之參考，究不能執為區別犯意之絕對標準（最高法院113年度台上字第3292號判決意旨參照）。
②本院審酌高溫之熱水為生活常見之物，將大量之高溫熱水朝
人體潑灑，會導致人體受有重大燙傷，此為一般人均知悉之燒燙傷常識，被告行為時為成年人，自當知悉此情。而被告若僅有傷害犯意，大可於告訴人清醒時，朝其潑灑熱水，告訴人即可於行動自由之際逃竄，以避免受傷或僅受到普通傷害，然被告捨此不為，竟趁告訴人半躺坐沙發熟睡、無從防備抵抗之際，將大量到足以造成人體大面積燒燙傷之熱水，朝其潑灑，被告自當知悉在告訴人無力抵抗之際，為此犯行會造成告訴人受有皮膚功能嚴重毀損之重大傷害，竟仍持裝有大量熱水之不詳容器朝告訴人身體潑灑，顯係基於使告訴人重傷之故意而為本案犯行無誤。
③被告自承因告訴人有外遇而離婚，之前有毆打告訴人的家暴
案件就是告訴人外遇且不承認，當天在看電視時，我與告訴人有些小爭執，我想說反正我今天也是最後一天...等語（見他卷第57、154頁，原審卷第34、213頁），核與告訴人證述：「我們離婚後，我要給她一段整理東西的時間，最後期限是3月9日」、「我只有跟她講一句，今天是3月9日，你要完全搬離」等語相符（見原審卷第179頁），堪認被告因告訴人外遇而離婚，早已心生不滿，又因案發當日告訴人要其完全搬離原住處而心生怨恨，方為上述重傷害犯行，其有重傷害之動機及故意，堪以認定。
④本案被告係趁告訴人熟睡時，向其潑灑熱水，被告復否認犯
行，而住宅內可盛裝熱水之容器多樣，故無法得知其盛裝熱水之容器為何，故僅能認定係「不詳之容器」，被告及其辯護人之上訴狀主張原判決記載被告係以「不詳方式」朝告訴人潑灑熱水，足認原審根本無從認定本案之行為事實，然在此情形下，卻徒以其所臆測之兇器即逕認定被告主觀內心存有重傷害之故意，顯屬速斷云云。然查本案之「兇器」為熱水、被告係以「潑灑熱水」之方式重傷告訴人，僅被告係以何容器盛裝，無法得知，被告及其辯護人此部分主張顯係扭曲誤導犯罪事實，無從採信。
2、依上，被告之行為客觀造成告訴人重傷害之結果，主觀亦係基於重傷害之犯意下手攻擊告訴人，應堪認定。
(五)綜上所述，被告前述否認犯行之抗辯，於法均無可採；本件事證已臻明確，被告重傷害之犯行堪以認定，應予依法論科。
參、論罪科刑
一、被告於行為時，為告訴人之前配偶（二人於110年11月8日經調解離婚，有調解筆錄可參，見他字卷第45頁至第47頁），2人具有家庭暴力防制法第3條第1款所稱之家庭成員關係，是被告對告訴人故意實施本案身體上不法侵害之家庭暴力行為，而成立其他法律即刑法所規定之犯罪，自屬家庭暴力防治法第2條第2款所稱之家庭暴力罪，然因該條款之罪並無罰則規定，仍應依刑法之規定論處。
二、核被告所為，係犯刑法第278條第1項重傷害罪。至公訴意旨認被告所為係犯刑法第271條第1項、第2項之殺人未遂罪。
然而，殺人罪之成立，須於實施殺害時，即具有使其喪失生命之故意，倘缺乏此種故意，僅在使其成為重傷，而結果致重傷者，衹與使人受重傷之規定相當，要難遽以殺人未遂論處（最高法院48年台上字第33號判決意旨參照）。審酌本案被告行為手段，係使用熱水朝告訴人潑灑，惟彼時被告係在設有廚房之系爭住家一樓，廚房與客廳距離僅隔一處吧台，有系爭住家一樓照片可參（他字卷第69頁），被告實有時間及機會至廚房取用菜刀等更容易遂行殺人結果之工具，卻仍選擇較不具直接殺傷力之熱水。且被告潑灑位置，係朝告訴人之胸部、四肢以下，尚避開眼睛等脆弱器官。又觀察案發前雙方之互動，告訴人證稱：事發前雙方沒有吵架，我沒有不愉快，是被告不愉快等語（原審卷第193頁），被告陳稱：一開始其與甲○○在看電視，看到一半告訴人就說「這個查某真機掰，欠人教示、下面要縫起來（台語）」，我回「你可以叫你外遇的那個人也縫起來」等語（原審卷第213頁），被告亦表示當天係準備收東西，也是最後一天在系爭住家等語（原審卷第213頁），可見當日雙方並無激烈衝突，而被告之不滿係源由其與告訴人之感情糾紛且需搬離系爭住家，衡情其雖有怨懟、教訓告訴人之意，但應尚無置告訴人於死之決心。足徵被告主觀上並無殺害告訴人之犯意，起訴意旨尚有誤會，然其基本社會事實同一，原審復已告知被告可能涉犯重傷害罪之旨，俾利其行使訴訟上之攻擊防禦權，爰依法變更應適用之法條。
三、又公訴意旨另認被告係於111年3月9日下午16時35分許，持鍋子將煮沸熱水朝告訴人潑灑部分。惟查本案並未扣得鍋子，且依據事發現場照片，亦僅拍攝到大面積水漬及客廳傢俱，並未見鍋子之蹤跡，有前揭案發現場照片可參（偵卷第15頁至第16頁），告訴人亦證稱不清楚被告手上有沒有拿什麼東西等語（原審卷第197頁），是依據卷內證據，僅可證明告訴人係遭被告持裝有大量熱水之不詳容器，將大量熱水朝其潑灑並受有系爭傷勢，惟無法證明被告係以持鍋子裝熱水方式為上開行為。又本案係告訴人遭被告潑灑熱水，跑到薛文龍服務處求救後，才報警處理，故被告行為時間必然在該報案時間前，而高雄市政府警察局接獲報案時間為111年3月9日下午16時29分許，有前揭受理110報案紀錄單可證，公訴意旨認被告行為時間113年3月9日下午16時35分許，已在該報案時間之後，自非正確，依據卷內事證，應認被告行為時點為111年3月9日下午16時許，此部分認定理由如前述。是以，公訴意旨就上開部分容有誤會，既經起訴在案，自應由法院更正此部分事實，併此敘明。
四、上訴論斷的理由原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：㈠、原審判決認告訴人傷勢達「重大且難治」之程度（見原判決第9頁第6-7行），然高醫係認定告訴人「皮膚功能已受到永久傷害，損傷程度已達不能回復原狀」，有高醫114年3月11日高醫付法字第1140101554號函可證（見本院卷第169頁），乃「重大且不治」之程度，原審調查尚有未盡。㈡、原判決事實欄認定被告係以「不詳方式」朝告訴人潑灑熱水云云，然查本案之「兇器」為熱水、被告係以「潑灑熱水」之方式重傷告訴人，僅被告係以何容器盛裝，無法得知，原判決前述記載方式，容有未洽。㈢、原判決事實欄記載告訴人「受有體表面積百分之50至59之燒傷合併百分之40至49三度燒傷、急性呼吸衰竭、急性腎衰竭之等重大難治之重傷害」，似認定「急性呼吸衰竭、急性腎衰竭」亦屬重大難治之重傷害，然理由欄㈣1.(1)②僅認定告訴人受有體表面積百分之50至59之燒傷合併百分之40至49三度燒傷、肥厚性疤痕之外觀難以恢復之重傷害，事實、理由顯有不符。㈣原判決理由欄㈣1.(1)①②引用最高法院99年度台上字第2785、103年度台上字第568判決意旨，認定告訴人軀幹、四肢肥厚性疤痕屬五官容貌類之外觀，受有難以恢復之重傷害，然人之軀幹、四肢多有衣物遮蔽，是否可認係五官容貌，容有疑義，且經本院函詢高醫之結果，本案之燒傷、肥厚性疤痕係對皮膚功能造成永久傷害，原審此部分認定，恐有誤會。被告上訴意旨否認犯罪，雖無理由，然原判決既有上開瑕疵，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告係以大量熱水朝告訴人潑灑，手段實值非難。又依據卷附病歷、診斷證明書及照片所示之內容，告訴人因被告行為受有體表面積百分之50至59之燒傷合併百分之40至49三度燒傷、肥厚性疤痕之嚴重傷勢，且告訴人遭燙傷時之疼痛指數達到9分，有前揭外傷來診紀錄表可佐（見外放病歷卷第35頁），係承受劇烈疼痛，後續尚接受多次植皮及清創手術，此有前揭診斷證明及外傷來診紀錄表可證，可見受有莫大、難以回復之身心痛苦，又告訴人迄今仍留下明顯可見之肥厚性疤痕，其皮膚功能永久喪失，更加深其創傷，造成損害逾恆，可見被告所生之損害結果實非輕微。被告之不法責任程度非輕，不應以重傷罪之最輕度法定刑論處。再就行為人相關事由而言，被告並無前科，有臺灣高等法院被告前科紀錄表在卷可稽，素行固然尚可。惟考量被告犯後一再飾詞圖卸，犯後態度難認良好，未賠償告訴人損害，告訴人於本院表示無意原諒被告，又衡酌被告於本院審理中陳述其為鋼琴老師等智識程度及生活狀況等一切情狀，量處被告如主文第2項所示之刑。
五、不為沒收或追徵之說明被告行兇用之熱水，已被潑灑而不存在，爰不另為沒收之諭知，附此敘明。
六、按當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。下列情形，應認為不必要：一、不能調查者。二、與待證事實無重要關係者。三、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者。四、同一證據再行聲請者，刑事訴訟法第163 條之2 定有明文。被告及其辯護人聲請本院履勘現場，欲證明案發時之現場環境與實際情形云云。然此部分已有現場照片可證，被告於本院並稱：「（之前在一審的時候提示你現場照片、物件擺置，你都不爭執？）對，那是事後的，擺的水耕植物已經碎掉了，是事後拍照的。（對於之前陳述的案發現場、家具擺設位置、熱水瓶、玻璃瓶放的位置，你沒有要爭執，不是這樣嗎？）對」（見本院卷第117頁）等語，且本案案發迄今已3年餘，現場擺設早已變更，案發當時現場狀況已不能調查；此外，本案事證已臻明確，被告此部分之聲請核無必要，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段、第300 條，判決如主文。本案經檢察官羅水郎提起公訴，檢察官黃莉琄到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 5 月 29 日
刑事第七庭 審判長法 官 李璧君
法 官 鍾佩真法 官 石家禎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 114 年 5 月 29 日
書記官 林家煜附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第278條第1項使人受重傷者，處5年以上12年以下有期徒刑。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。