臺灣高等法院高雄分院刑事判決114年度上訴字第547號上 訴 人即 被 告 翁家偉選任辯護人 王聖傑律師
蔡承諭律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院113年度訴字第50號，中華民國114年5月23日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署112年度偵字第11432號、第14184號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、翁家偉明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，依法不得販賣或持有，竟意圖營利，與不詳成年男子（下稱甲男）共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，先由翁家偉以不詳方式與張霆又聯繫毒品販賣事宜，張霆又即於民國112年2月17日17時14分許以其母方鈺涵之帳戶匯款新臺幣（下同）4,000元至翁家偉申設之中華郵政股份有限公司高雄英德街郵局帳號00000000000000號帳戶（下稱郵局帳戶）內。嗣翁家偉於同日17時25分許將該款項提領而出，並聯繫甲男，於同日18時許，翁家偉與張霆又均至屏東縣○○鄉○○路000號義勇廟（下稱義勇廟，起訴意旨誤載為義民廟），由甲男交付第二級毒品甲基安非他命1包予張霆又。
二、案經屏東縣警察局東港分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、本院審理範圍：
一、上訴人即被告翁家偉表明就原判決事實欄㈠（即附表編號1）販賣第二級毒品罪部分，僅就量刑部分提起上訴，依刑事訴訟法第348條第3項規定，本院僅就原判決關於前揭部分之宣告刑妥適與否進行審理，其餘部分則非屬本案審判範圍，故就此等量刑所依附之犯罪事實、證據、罪名、法律適用及沒收等部分，均援用原判決之記載。
二、關於原判決事實欄㈡（即附表編號2）共同販賣第二級毒品罪部分，被告對於原審之認事用法均有不服，故就此部分，自應全部予以審理。
貳、附表編號2共同販賣第二級毒品罪部分之實體理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項定有明文。查本案以下引用之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均經被告、辯護人及檢察官於本院審理時同意作為證據（本院卷第89頁、第135頁），本院揆諸前開法條規定，並審酌各該言詞及書面陳述作成時之情況，認為適當，自得作為證據，合先敘明。
二、訊據被告固坦認有於上開時間、地點，經張霆又匯入款項4,000元並由被告提領，暨經被告聯繫後與張霆又均至義勇廟，由甲男交付甲基安非他命1包予張霆又之事實，惟矢口否認有何與甲男共同販賣第二級毒品之犯行，辯稱：張霆又先將款項匯入被告郵局帳戶後，始聯繫被告告知要買毒品，被告再與甲男相約見面，並把4,000元交還張霆又，由張霆又自行將款項交予甲男，被告也有同時向甲男購買毒品，故被告僅係協助張霆又向甲男購買毒品，未因此獲利，並無營利意圖，被告所為僅涉及刑法第30條、毒品危害防制條例第10條第2項幫助施用第二級毒品云云。經查：
㈠張霆又於112年2月17日17時14分許以其母方鈺涵之帳戶匯
款4,000元至郵局帳戶內。嗣被告於同日17時25分許將該款項提領而出，並聯繫甲男，於同日18時許，被告與張霆又均至義勇廟等候，由甲男交付第二級毒品甲基安非他命1包予張霆又之事實，業據證人張霆又於原審及本院審理時具結證述在卷（見原審訴字一卷第268至283頁、本院卷第136至141頁），並有被告指認其與張霆又交易毒品地點之Google街景圖1張（警卷第8至9頁）、郵局帳戶資料及交易明細（見原審訴字一卷第79至81頁）、方鈺涵之帳戶資料（原審訴字一卷第83頁）各1份在卷可佐，復為被告所不否認（本院卷第85至87頁、第134頁、第146頁）。是此部分事實，首堪認定。
㈡證人張霆又於原審113年11月13日審理時具結證稱：我於11
2年2月17日有以我母親方鈺涵的帳戶匯款4,000元給被告，目的是為了購買（甲基）安非他命毒品，我跟被告交易的模式都是先給錢，有給錢都有拿到毒品，這次被告約的地點在義勇廟，因為被告住在附近，時間大概是18時許，有交易成功，我和被告在義勇廟等人，後來第三人（即甲男）拿毒品給我，錢之前就已經匯款給被告了，忘記這次有無給被告好處等語（見原審訴字一卷第268至281頁）；於本院114年10月23日審理時具結證稱：我當時問被告是否拿得到毒品，被告說有，我就匯款給被告4,000元要購買4,000元量的毒品，我先抵達義勇廟，被告隨後抵達，最後是藥頭甲男，毒品由甲男親自交付給我，由於購毒款項之前已經匯款給被告，被告沒有在義勇廟將4,000元交還給我，我拿完毒品就離開，沒有看到被告拿錢給甲男，也不知道被告有沒有向甲男購買毒品，該次沒有給被告錢或是毒品等好處等語（本院卷第136至141頁）。是證人張霆又歷於原審及本院審理時，均明確且一致證述其係為向被告購買甲基安非他命毒品，始於聯繫被告後將購毒款項4,000元匯款予被告，復與被告相約在義勇廟，由甲男交付甲基安非他命毒品乙情甚明。
㈢被告於112年5月30日警詢時亦供稱：我有賣（甲基）安非
他命給張霆又，有一次是在屏東縣長治鄉的義勇廟廁所內（並在員警提示之Google街景圖上圈出廁所位置），張霆又先匯款給我，我於112年2月17日17時25分領出款項後聯繫甲男，甲男將毒品送來義勇廟，我和張霆又在場等，跟他們交易完我就走了等語（警卷第7至9頁）；於112年6月19日檢察官訊問時復供述：張霆又有一條是要向我買毒品的，金額是4,000元，地點在義勇廟，張霆又提早匯款過來，我聯繫藥頭甲男，再打電話給張霆又，甲男訂時間見面，我也有在現場，承認販賣第二級毒品等語（他卷第262至264頁），是被告早於張霆又於原審審理作證指述前之警詢及檢察官訊問時，均已曾承認在義勇廟販賣第二級毒品甲基安非他命4,000元予張霆又乙節無訛。
㈣至被告固於本院審理時辯稱購毒款項係由張霆又自行交付
予甲男，被告僅基於幫助施用之犯意云云。然張霆又於原審及本院審理時均明確證稱其先將款項4,000元匯予被告後即未再經手購毒款項，業如前述；復於本院審理時說明原審審理時之「（問：你錢給誰？）錢給那個人」、「（問：你錢給那個人？）沒有，我之前就匯款給被告」等問答（見原審訴字一卷第281頁），所謂「那個人」係指被告，是表示匯款給被告了等語（本院卷第140頁）。是張霆又既已明確否認匯款後有再經被告交還4,000元後自行交付予甲男之情，且衡酌張霆又所述與被告交易模式需先匯款，遂事先將款項匯至被告郵局帳戶，業已給付購毒款項完畢，倘尚需被告提領後再交還張霆又，嗣由張霆又親自交付甲男，則張霆又逕自備妥現金交予甲男即可，何需多此一舉地經過被告的郵局帳戶？此非但產生匯款、提款可能之手續費外，亦徒增款項匯入領出留存販毒金流證據之風險，更無端耗費張霆又、被告之時間精力，被告復未能合理解釋如此給付購毒款項之必要性，此舉無異是畫蛇添足，難以想像。是被告前開所辯由張霆又自行交付購毒款項予甲男乙節，並不可採。則被告既與張霆又成立毒品交易之合意在先（本院卷第140頁），張霆又復已給付購買毒品價金至被告郵局帳戶，嗣經被告聯繫上游藥頭甲男前來，由甲男交付毒品予張霆又，足見被告與甲男均有實施販賣第二級毒品之構成要件行為，其等間具有販賣第二級毒品之犯意聯絡及行為分擔，自應成立販賣第二級毒品之共同正犯，從而被告所辯僅成立幫助施用第二級毒品云云，亦難憑採。
㈤末販賣毒品犯行的成立，以行為人主觀上有營利的意圖、
客觀上有販賣的行為為已足，至於行為人實際上是否已經獲利，則非所問，且行為人意圖營利的方式，無論是「價差」、「量差」、「純度差異」或其他模式，均無不可。又我國對於查緝毒品販賣一向執法甚嚴，並科以重刑，且毒品價值非低、取得不易，此乃一般社會大眾均知悉之事項，因此，販賣毒品的行為人，除非是有其他特別的狀況，在一般的情形下，如非有利可圖，應不至於會冒著被購毒者供出或被檢警查緝法辦而受重刑處罰的危險，而以平價或低於販入價格來從事販賣毒品的行為。依據本案卷內所存證據資料，被告與張霆又間，並無特殊的親誼關係存在，甚且於附表編號1之112年1月5日毒品交易後，已因張霆又質疑該次交易毒品數量不夠且品質不佳而衍生雙方不快（見警卷第91至96頁，但尚未到完全翻臉不願意交易之程度，見他卷第263頁），若非有利益相驅，被告應不至於甘冒重典，在毫無任何錢或毒品等好處之情況下，再為附表編號2之毒品交易，不但勞心勞力聯繫雙方，更隨即提領購毒款項並至現場之理。況張霆又既未親眼看到被告交付購毒款項予甲男，抑或知悉被告與甲男間聯繫細節，無從認定被告向甲男聯繫交付之甲基安非他命確切價格、重量、純度，是否確實價值4,000元，或已從中減量或抽成，當難據以推認被告及甲男並未從中獲取轉賣予張霆又之價差或量差，而無出於圖利之本意。是揆諸前揭意旨，足見被告及甲男以4,000元對價而交付甲基安非他命予張霆又，於主觀上應均有藉以營利之意圖甚明，核屬販賣行為無訛。
㈥綜上所述，被告及甲男附表編號2共同販賣第二級毒品事證
明確，被告辯詞並不足採，其前述犯行，堪以認定，並應依法予以論罪科刑。
三、論罪㈠核被告附表編號2所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項
販賣第二級毒品罪。被告與甲男共同販賣前持有第二級毒品之行為，為其等後續共同販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告與甲男間有犯意聯絡及行為分擔，業如前述，應依刑
法第28條規定論以共同正犯。起訴書漏未論及甲男為共同正犯，應予補充。
四、關於刑之減輕事由㈠按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減
輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查附表編號2部分，被告雖於偵查時自白販賣第二級毒品犯行，業如前述，惟被告於原審及本院審理時均否認犯行，自無從依該規定減輕其刑。
㈡按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源
，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。經查被告固於偵查中供稱甲男為「和仔」鄭佳和或鄭欣明（見警卷第10頁），然缺乏被告與甲男間之對話紀錄，因而未查獲鄭佳和或鄭欣明有於112年2月17日販賣毒品之犯罪事實，此有東港分局114年1月19日東警分偵字第1149000254號函文所附員警職務報告在卷可佐（見原審訴字二卷第33至35頁）。張霆又於原審審理時復證稱：我無法指認112年2月17日在義勇廟見到的甲男，因為是晚上，他有戴安全帽等語（見原審訴字一卷第282、305頁）。故難認此部分有因被告之供述而查獲其他正犯或共犯，附此指明。
㈢另按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法
第62條前段亦有明定。又刑法上所謂自首，乃犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員自行申告犯罪事實而受裁判之謂。其所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪權限之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得合理之可疑者，始足當之，若僅單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑。至如何判斷「有確切之根據得合理之可疑」與「單純主觀上之懷疑」，主要區別在於有偵查犯罪權限之機關或人員能否依憑現有尤其是客觀性之證據，在行為人與特定案件之間建立直接、明確及緊密之關聯，使行為人犯案之可能性提高至被確定為「犯罪嫌疑人」之程度，最高法院113年度台上字第1189號判決意旨可資參照。
查被告固於112年5月30日警詢時經警察詢問有無販賣毒品時，供述其曾販賣第二級毒品予張霆又2次，其中一次即為附表編號2即在義勇廟交易部分（警卷第7頁，按斯時張霆又僅於112年1月10日指述被告附表編號1部分販毒犯行）。惟經本院函詢被告就附表編號2部分有無自首，東港分局以114年9月17日東警分偵字第000000000000-0號函文所附員警職務報告、114年10月10日東警分偵字第1148016129號函文及所附員警職務報告函覆稱：本案查獲過程為警方調閱被告以郵局帳戶供張霆又匯入購買毒品甲基安非他命之價金，張霆又稱匯入該帳戶之金錢係為向被告購買毒品之金流，警方製作被告筆錄時已先行掌握附表編號2之金流，即為被告販毒之事證，故認被告非屬自首等語（本院卷第116至117頁、第121至125頁）。此經核對東港分局112年5月3日東警分偵字第11231235003號函文檢送被告毒品案報請指揮偵查報告、112年5月23日聲請搜索票偵查報告，均已載明郵局帳戶尚有於112年2月17日17時14分匯入4,000元等金額，認入款金額應為張霆又購毒之金額（見他卷第9至10頁、第121至123頁）。是員警既於被告112年5月30日警詢供出附表編號2販賣毒品行為前，業已掌握藥腳張霆又購毒模式及其於112年2月17日匯款4,000元至被告郵局帳戶內金流等情資，足認警方已有確切之根據，已建立直接、明確及緊密之關聯，得合理懷疑被告附表編號2販賣毒品予張霆又此部分犯嫌，而達到「已發覺」之程度。復經本院於審理時提示相關卷證後經被告及辯護人均表示不主張自首、沒有意見（本院卷第135頁）。故此部分亦無刑法第62條前段自首減輕之適用。
㈣末按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原
因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。此屬事實審法院得依職權裁量之事項。所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕事由者，則係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條酌量減輕其刑（最高法院113年度台上字第1957號判決意旨參照）。附表編號2部分，被告販賣第二級毒品4,000元，有相當價額，數量非少，亦難謂情節輕微。且被告前於偵查中坦承犯行，惟於原審及本院審理時否認犯行，甚且於原審一度以被告「有意」認罪為由，具狀請求再開辯論，然經原審再開辯論後，被告猶否認犯行（見原審訴字一卷第317頁、原審訴字二卷第62頁），以致無從邀毒品危害防制條例第17條第2項減輕之寬典已如前述，是以此部分雖無任何減刑事由，然實可歸咎為被告所致，縱依法定最低刑度有期徒刑10年，仍無情輕法重之情，認不得適用刑法第59條減輕，附此說明。
參、上訴論斷之理由
一、附表編號1部分：㈠被告上訴意旨略以：被告於偵查及歷審均坦承犯行，復供
出毒品來源使檢警順利查獲，且此部分獲利僅有20元甚微，應有刑法第59條情輕法重減輕之適用。
㈡被告附表編號1部分所犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣
第二級毒品罪，其法定刑為10年以上有期徒刑，因被告符合同條例第17條第2項偵審自白、第17條第1項供出毒品來源因而查獲等減輕規定，可得宣告刑之範圍減輕至有期徒刑1年8月以上。且本案被告販賣第二級毒品之價金為2,000元，尚非小量交易，其另有其他販賣毒品犯行，是其犯罪情節難謂輕微。故難認有何過苛之情，原判決復已說明本案不適用刑法第59條之理由，並無不當。
㈢是被告執上開理由提起上訴為無理由，應予駁回。
二、附表編號2部分：㈠被告執前開理由否認犯行，且主張應依刑法第59條減輕其刑，為無理由。
㈡且原審就此部分已考量被告知悉第二級毒品具有成癮性、
濫用性及社會危害性，我國法律嚴令禁絕，且其智識正常並非無謀生能力，竟漠視上情而販賣毒品，對於國民健康與社會治安侵害甚深，所為於法難容，且被告此前有多次因違背安全駕駛、妨害自由、誹謗、誣告、竊盜、毒品、家暴及違反動物保護法等案件經法院論罪科刑，素行非佳，又就此部分否認犯行，態度不佳，應予嚴懲，併兼衡附表編號2販賣第二級毒品價格已達4,000元，數量非少，應酌予提高刑度，暨被告於原審警詢及審理時自陳之教育程度、家庭、職業、收入，被告現患有疾病（見原審訴字二卷第71頁診斷證明書）等一切情狀，量處如附表原審主文欄所示之宣告刑，業已詳加審酌刑法第57條所列各款情狀採為量刑責任之基礎，是原判決量刑亦屬妥適，並無任何偏重不當或違法之處。
㈢原審就沒收部分並說明張霆又匯款4,000元之買賣價金，核
為被告犯罪所得，被告復供承4,000元是我自己提領的等語，可認該等款項已由被告全數取得，並享有事實上處分權。至被告雖辯稱該筆款項經交還張霆又後再由張霆又交付甲男云云，惟為張霆又證述時明確否認上情，自無從認定該筆款項已由被告或張霆又交予甲男。從而，就此部分之犯罪所得，原審依前揭規定，在被告附表編號2犯行主文項下宣告沒收、追徵，亦無違法。㈣綜上，被告就此部分提起上訴，亦無理由，應予駁回。
三、末查被告附表所示固為數罪併罰案件，惟因各罪可能先後、分別確定，為免無益之定應執行刑，宜俟被告所犯之罪全部確定後，由檢察官聲請裁定，爰不另諭知就附表各罪定應執行之刑。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄭央鄉提起公訴，檢察官謝肇晶到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 11 月 13 日
刑事第一庭 審判長法 官 李淑惠
法 官 陳松檀法 官 李貞瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 114 年 11 月 13 日
書記官 黃璽儒附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
附表編號 對應之事實 原審主文 本院主文 1 原判決事實欄㈠ 翁家偉販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年貳月。 （宣告刑以外略） 上訴駁回。 2 原判決事實欄㈡ 翁家偉共同販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年捌月。未扣案犯罪所得新臺幣肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。 上訴駁回。