臺灣高等法院高雄分院刑事判決114年度上訴字第555號上 訴 人即 被 告 蔡○偉 真實姓名年籍詳卷上列上訴人因家庭暴力之傷害等案件，不服臺灣屏東地方法院112年度訴字第126號，中華民國114年5月16日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署111年度偵字第12237號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
蔡○偉成年人故意對兒童犯傷害罪，處有期徒刑貳年。
事 實
一、蔡○偉為成年人，行為時為楊○容（真實姓名年籍詳卷，下稱楊女，所涉傷害部分，由原審另行審結）男友，二人自民國111年2月下旬起與楊女及楊女所生之甲童（000年0月生，真實姓名年籍詳卷）共同生活並居住在嘉義市，與甲童具有家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員關係，並與楊女共同保護教養甲童，而具有應善盡保護教養甲童之保證人地位及義務。蔡○偉竟基於對於未滿18歲之人以他法足以妨害其身心健全及發育之不作為故意，及成年人對兒童為傷害之作為故意，於111年5月起至7月上旬止在址設嘉義市○區○○街000號之「國園商務大飯店」期間，及111年7月中旬起至9月28日止在址設嘉義市○區○○路000號（起訴書所載地址有誤，業經原審公訴檢察官更正）之「永興大旅社」期間，接續在上開飯店與旅社居住之房間內：㈠蔡○偉知悉不到3歲之甲童對於楊女之教導與指令無法適當回應時，楊女常以徒手、持衣架及棍棒等物毆打甲童之頭部、胸部、腹部、背部及手腳等處，造成甲童受有如附表所示（扣除附表編號14至15、35至36部分）之傷害，並足以妨害甲童身心之健全及發育。蔡○偉於照護甲童時發現上情，竟未加制止，而一再接續容任楊女對於甲童之妨害身心健全犯行，而足以妨害甲童之身心健全及發育；㈡蔡○偉於同一時地並基於成年人對兒童為傷害之故意，及對於未滿18歲之人以他法足以妨害其身心健全及發育之作為故意，以點燃之香菸燒灼甲童之胸部、腹部及臀部，因而使甲童受有如附表編號14至15、35至36所示之菸蒂燙傷等傷害。
二、案經屏東縣政府獨立告訴、甲童之生父藍○○（真實姓名年籍詳卷）告訴屏東縣政府警察局屏東分局報告及臺灣屏東地方檢察署檢察官自動檢舉後偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、上訴人即被告蔡○偉（下稱被告）經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，依刑事訴訟法第371條之規定，不待其陳述，由檢察官一造辯論而為判決。
二、刑事訴訟法第348條第2項規定，對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。立法理由並載明於判決理由內不另為無罪、免訴或不受理諭知者，亦包含在但書範圍內。因此，原審就被告共同傷害甲童，造成甲童「前胸12*2.5公分不規則形色素沉澱」之傷害部分（即起訴書附表編號7部分），以不能證明犯罪，而不另為無罪之諭知（見原審判決第9至10頁），就此部分即不在本院審理範圍。
三、本案認定事實所引用卷內被告以外之人於審判外之陳述，業據檢察官於本院審理時同意有證據能力（見本院卷第75頁），被告於原審審理時同意有證據能力（見原審卷一第313頁、卷二第15頁），且本院審酌上開證據作成時之情況，尚無不當取供或違反自由意志而陳述等情形，並均與本案待證事實具有重要關聯性，認為以之作為本案之證據確屬適當，自均具有證據能力。
四、按兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項規定，宣傳品、出版品、廣播、電視、網際網路或其他媒體對兒童及少年不得報導或記載其姓名或其他足以識別身分之資訊。司法機關所製作必須公開之文書，除有其他法律特別規定之情形外，亦不得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資訊。查本案被害人甲童為未滿12歲之兒童，為避免被害人身分遭揭露或推知，爰依上開規定，對於藉由比對可得查知被害人身分資訊之供述證據姓名及非供述證據之具體資訊，均以適度方式予以隱匿，以保護被害人之身分。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠就被告以不作為方式妨害甲童身心之健全部分⒈上開犯罪事實，業據被告於原審自白陳稱：我承認對甲童有
照顧義務，見到甲童受有傷勢並未送醫治療及通報政府機關，就此部分之不作為我認罪（見原審卷一第28、311頁）。
被告上開任意性自白，核與共同被告楊女所為證述相合，並與證人即甲童、甲童之生父藍○○及楊女之弟楊○翰所為證述互核大致相符，復有高雄長庚紀念醫院兒童驗傷鑑定報告與受理家庭暴力事件驗傷診斷書、指認犯罪嫌疑人紀錄表、國園商務大飯店旅客登記卡、寶建醫院診斷證明書、臺南市政府社會局個案訪視報告表、甲童傷勢照片在卷可查，足認被告就此部分之自白與事實相符，並有前開補強證據可佐，被告以不作為方式妨害甲童身心之健全部分，堪以認定。⒉本院另查：起訴意旨固係記載楊女與甲童生父離婚後，由楊
女單獨行使負擔甲童之權利義務，並自110年12月起偕同甲童與被告同居，3人間具有家庭暴力防治法第3條第2、3款家庭成員關係。然有關「楊女單獨行使負擔甲童之權利義務」部分，係針對甲童之生父所為之對應記載。而行為人是否具有保證人地位及其是否負有保證人義務，除依法令之規定外，並不以契約關係為限，如行為人自願承擔義務、為最近親屬家屬、具備危險共同體、有違背義務之危險前行為、對於危險源之監督義務者，均可涵蓋在內。查甲童與被告及楊女於本案行為期間只有3人共居，甲童當時年僅未滿3歲，被告亦自承3人共同居住於事實欄所示之飯店及旅社期間，除了楊女之外，就是由被告負責照顧餵食、洗澡及換尿布，楊女疲累無法照顧時，均由被告扶養甲童等語（見他卷第187至188頁、偵卷第28頁）。依據前述說明，被告已具有照護甲童之保證人地位及義務，本院爰就起訴意旨就此部分之記載予以補充更正說明如前。㈡就被告以香菸燙傷甲童，造成甲童如附表編號14至15、35至3
6所示之菸蒂燙傷部分⒈被告就上開傷害部分則矢口否認犯行，辯稱從未以香菸燙傷
甲童，其提起上訴意旨另以：甲童生父及甲童於原審最後一次審理時表示被告有打甲童，此與當初甲童說被告沒有打甲童之證詞不同，被告懷疑甲童生父教唆甲童說被告有動手，用來損害被告清白，並想讓被告判重一點等旨（見本院卷第7頁）。經查：
⒉甲童於111年9月30日經送往高雄長庚紀念醫院鑑定身體狀況
，在由專業醫師及所屬醫療團隊診驗其傷勢後，結果認為：甲童受有右前胸0.8*0.8公分菸蒂燙傷、右腹0.5*0.5公分、
0.2*0.2公分、0.8*0.6公分、0.5*0.5公分4處菸蒂燙傷，且左臀留有2處0.8*0.5公分菸蒂傷疤、右臀留有2處0.8*0.5公分菸蒂傷疤，經持一般香菸比對傷口，大小吻合，另因其傷勢已出現結締組織增生及色素沉澱，無粉色新生之結締組織，推論成傷時間應為1月以上，皆為舊燙傷等情，有該醫院兒童驗傷鑑定報告及所附被害人驗傷照片在卷可稽（見偵卷第155至160、168、176至180頁）。而甲童在案發期間曾遭點燃之香菸灼傷腹部及臀部等處一節，業據被告於偵查及原審審理時供述在卷（見他卷第155至157、188至189頁，偵卷第106頁，原審卷一第28頁）。依據上開證據方法，已可證明甲童在案發期間曾遭點燃之香菸燒灼，因而受有如附表編號14至15、35至36所示之菸蒂燙傷。
⒊被告雖僅坦承知悉甲童於案發期間受有前開菸蒂燙傷，惟否認是由被告所為，然查：
⑴甲童於原審審理時作證時未滿6歲，其證稱：那個叔叔有用菸
燙過我的身體，我會痛，我不喜歡別人燙我，我跟媽媽還有那個叔叔以前住在會館裡等語（見原審卷二第33至39頁）。
依據甲童前開證述，其曾與楊女及該名叔叔同居於飯店旅社，並在居住期間遭該名叔叔以香菸燒灼，該名叔叔即為被告。
⑵甲童於受害經查獲時未滿3歲，尚須被告餵食、洗澡及換尿布
，業如前述，其於本案查獲後不到一週之111年9月30日警詢時，無法正常口語表達，尚須被害人父親代為陳述，但甲童於該次警詢時並未對被告為不利陳述（見他卷第69至70頁）。而甲童於警詢3個月後之111年12月29日偵查中，經檢察官以物件導引詢問幼童方式訊問甲童時，甲童亦僅能以點頭或不語方式回應檢察官之訊問，然而在訊問甲童有關受香菸燙傷及提示被告照片時，甲童即有表情略顯害怕、身體退縮、身體向後等情形（見他卷第197至199頁）。以此而言，足認受害時未滿3歲之甲童，於案發後不到半年之偵查期間，經適度引導後仍未能完整陳述，而僅能以肢體反應，經核確屬針對檢察官訊問問題所為之當下自然身體互動及回應，並無不實之情；而由甲童於偵查中之肢體語言反應，已可認定甲童對於當時另一位照護者即被告，無法信任並有退縮害怕反應，亦可佐證甲童其後於原審明確指認被告乃持香菸燙傷之人，確有前述補強證據可佐。因此，被告有以香菸燙傷甲童部分，事證明確，堪以認定。
⑶被告上訴意旨主張甲童先前表示被告沒有打甲童，但甲童於
原審審理時陳稱被告有打被害人，而有陳述不一云云。然本院審核甲童之歷次陳述後，上訴意旨就此所指，係將所謂之陳述不一，與未滿3歲被害人當下之身體反應混為一談，並不可採。另依據甲童於原審行交互詰問時所為陳述（見原審卷二第33至40頁之審判筆錄），並無被告所謂甲童於當庭遭其生父挑唆回答之情事，被告就此所指毫無證據可供支持，亦不能採信。更何況，本院係認定被告以點燃之香菸燒灼甲童之胸部、腹部及臀部，並未認定甲童其餘非香菸燙傷之傷勢係由被告毆打造成（詳後述），被告就此部分提起上訴，為不可採。
⒋對被告其餘有利證據不採之理由：
共同被告楊女雖曾證稱：我在案發期間有偷買香菸供自己在旅館內吸食，並以自己之香菸燒灼甲童，被告受我隱瞞不知道我有抽菸習慣，被告不曾傷害被害人云云（見偵卷第44頁、原審卷一第333頁）。惟查，被告於偵查中即明確陳稱：
楊女不會抽菸，我與她交往很久，不曾看過她抽菸等語（見他卷第188頁）。考量案發時被告與楊女交往且同居在空間有限之雙人房甚久，倘楊女曾在房內抽菸，斷無可能長期掩飾此事而不為被告所目睹或察覺其異味，足徵被告此部分之陳述應為可信；楊女所為前開證詞，當係因男女交往情誼而出於迴護被告之目的所為，核與被告所為陳述及一般經驗法則不符，不能採信並作為有利被告就此部分之認定。
㈢被告於111年5月起至9月底止在上述飯店及旅館期間，就楊女
對甲童所為非香菸燙傷之傷害，係基於不作為故意妨害甲童之身心健全及發育。而妨害甲童之身心健全及發育乃整體之發展歷程，則被告於同一時地，以點燃之香菸燒灼甲童，除犯成年人故意對兒童犯傷害犯行外，上開香菸燙傷甲童部分，依據一般社會通念，亦足以妨害甲童之身心健全及發育而屬作為犯，並與不作為故意妨害甲童之身心健全及發育論以一罪，於此敘明。
㈣起訴意旨雖主張被告與楊女就妨害幼童發育及傷害等犯行係
共同正犯（原審就此部分亦為相同認定，見原審判決第5頁第9行至第7頁第8行），惟查：
⒈被告就本院附表所示之甲童傷勢始終否認犯行，楊女則於歷
次陳述中陳稱本院附表所示之甲童傷勢均係楊女親自所為，與被告無關。而依據甲童於警詢、偵查及原審之陳述，其係以身體反應及口語表示香菸燙傷部分為被告個人所為，其他傷勢部分則為楊女所為（見他卷第69至70頁、偵卷第197至199頁、原審卷二第33至40頁），上情業據本院認定甲童香菸燙傷係由被告親自單獨造成、甲童其他傷勢不能證明係由被告造成，而是由楊女親自單獨造成，應先敘明。
⒉惟按共謀共同正犯，因其並未實行犯罪行為，僅係以其參與
犯罪之謀議，為其犯罪構成要件之要素，自須以嚴格之證據證明其參與謀議，故對其係如何參與犯罪之謀議，亦應於判決中詳予認定記載，並說明所憑之證據。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。經查：
⑴楊女親自單獨造成甲童其他傷勢，並犯妨害身心健全發育罪
及傷害罪等犯行時，被告是否均在場；不在場之被告又如何與楊女有犯意聯絡及行為分擔；縱使甲女實行部分犯行時被告在場，被告是如何與楊女友達成具體之犯意聯絡及行為分擔，未據檢察官就此部分有所舉證，亦未見原審為具體說明而有理由不備。
⑵其次，被告就此部分陳稱：我從外地工作回來發現甲童身上
有灼傷及瘀青，曾問楊女是怎麼回事；甲童所受傷勢有的是楊女告訴我，有的是我幫甲童洗澡或換衣服時發現的；我有時親自看到楊女毆打甲童，那時楊女是用徒手等語（見警卷第4頁、他卷第188至190頁、偵卷第106頁、原審卷一第28、311至312頁）。又被告自警詢及偵查中均不否認其知悉楊女對於甲童犯妨害身心健全發育罪及傷害罪等犯行之客觀社會事實，並於原審審理時自白承認係以不作為方式對甲童犯妨害身心健全發育罪，業如前述。以此而言，經常不在場在外工作之被告，自無從就楊女在旅社內對甲童親自所為傷害犯行，能預先有犯意聯絡之謀議；亦難以認定以不作為犯妨害身心健全發育罪之被告，就此部分能與作為犯之楊女亦有犯意聯絡之謀議。被告就上開二罪部分，無從證明係與楊女共同為之，另被告就楊女對甲童親自所為非香菸燙傷之其他傷害，亦難以已有預先犯意聯絡之謀議。
⒊綜上，被告就不作為所犯妨害身心健全發育罪，不能證明係
與作為犯之楊女有犯意聯絡之謀議，而為共同正犯。另被告親自對甲童所為之香菸燙傷傷害，及以作為方式所犯妨害身心健全發育罪，同難以認定與楊女有犯意聯絡，而為共同正犯。起訴意旨及原審判決就此部分容有違誤，於此敘明。
㈤綜上，本案事證明確，被告所為上開犯行，均堪認定，應依法論罪科刑。
二、論罪㈠法律變更：被告行為後，刑法第286條於113年7月31日修正公
布、同年8月2日施行，新增第5項分則加重之規定，甲童於行為時為未滿7歲之人，修正後之最高刑度業經提高，並未較修正前規定有利於被告，經新舊法比較後，應適用修正前即被告行為時之刑法第286條第1項規定論處。
㈡罪名：核被告所為，係犯修正前刑法第286條第1項之妨害幼
童發育罪、刑法第277條第1項之傷害罪，並均具有兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段成年人故意對兒童犯之之刑分加重要件。被告雖非甲童之生父，但既與甲童同住，並實際對甲童為保護教養，而有家庭暴力防治法第3條第2款之同居關係，被告所為前述犯行屬家庭暴力防治法第2條所稱之家庭暴力，且構成前述刑法所定之罪，惟因家庭暴力防治法並無相關罰則規定，故應依前述刑法規定予以論罪科刑，附此敘明。又被告所犯上開二罪，均係單獨所犯而非與楊女基於犯意聯絡共同犯之，就起訴意旨之共同正犯變更單獨正犯部分，無庸變更起訴法條，於此敘明。
㈢罪數：⒈被告所犯成年人故意對兒童犯妨害幼童發育罪、成年
人故意對兒童犯傷害罪，犯罪地點密接，時間持續進行，且係對於同一構成要件以同一機會接續實行，並侵害同一法益，各均論以接續犯之一罪。⒉被告所犯成年人故意對兒童犯妨害幼童發育罪、成年人故意對兒童犯傷害罪二罪間，並不存在有基本與變體構成要件之特別關係，亦無補充或吸收關係，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以之成年人故意對兒童犯傷害罪處斷。
㈣被告所犯成年人故意對兒童犯傷害罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑。
三、本院撤銷改判之理由㈠原審予以論罪科刑固非無見，惟查：本件檢察官起訴意旨係
以被告及楊女均係成年人對兒童共犯妨害幼童發育罪嫌及傷害罪嫌，並記載甲童香菸燙傷及其他傷勢係由被告及楊女共同造成。原審則認定被告及楊女均共同犯成年人對兒童共犯妨害幼童發育罪及傷害罪（見原審判決第5頁第9行至第7頁第8行），但分別認定甲童香菸燙傷係由被告單獨造成、甲童其他傷勢則由楊女單獨造成（見原審判決第1頁第20至23頁）。本院審理後，認為不能證明被告所犯成年人對兒童共犯妨害幼童發育罪，係與楊女共同犯之；亦不能證明甲童之其他非香菸燙傷傷勢係由被告與楊女共同造成；同不能證明被告以香菸燙傷甲童係與楊女共同為之，均業如前述。刑事訴訟法第369條第1項前段規定，第二審法院認為上訴有理由，或上訴雖無理由，而原判不當或違法者，應將原審判決經上訴之部分撤銷，就該案件自為判決。被告提起上訴，雖無理由，但原判決既有前開不當，自應將原審判決經上訴之部分撤銷，並改判如下。
㈡刑罰裁量：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告於行為期間
與甲童共同居住於飯店旅社，並承擔保護教養甲童之責，卻未能協助甲童正常發展，發現當時不滿3歲之甲童遭楊女反覆傷害造成如附表所示之非香菸燙傷之其他傷害，竟一再放任不加制止；被告亦以違反人道之方式宣洩情緒，使甲童受有香菸燙傷之傷害及妨害其身心發育等犯罪之動機、目的、所受刺激、手段、與被害人之關係、違反義務之程度及犯罪所生之危險及損害，可認被告對甲童所造成之傷害甚深，違反義務之程度甚高。另審酌被告雖坦承以不作為方式妨害甲童身心發展，但仍否認有以香菸燙傷甲童之犯後態度，而被告另有詐欺前科（見本院卷第37至41頁之法院前案紀錄表），於原審自陳為高中肄業，曾從事線上博奕及放款業務，經濟狀況勉持等被告之品行、智識程度及生活狀況，再斟酌甲童父親及檢察官之量刑意見等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
四、不另為無罪諭知部分㈠起訴意旨另以，被告與楊女基於共同犯意聯絡，傷害未滿12
歲之人即甲童，二人以徒手或持棍棒、衣架毆打甲童之頭部、臉部、身體及手腳等處，造成甲童如附表編號14至15、35至36以外所示之非香菸燙傷等其他傷勢部分（扣除原審就起訴書附表編號7已不另為無罪之諭知部分，下稱扣除起訴書附表編號7之其他非香菸燙傷之傷害），就此部分係共同犯成年人對兒童犯傷害罪嫌，並以本案前經論罪科刑所述之證據方法為據。
㈡本院查：被告就扣除起訴書附表編號7之其他非香菸燙傷之傷
害始終否認犯行。楊女則於歷次陳述中陳稱本院附表所示之甲童傷勢均係楊女親自所為，與被告無關。另依據甲童於警詢、偵查及原審之陳述，亦僅能認定甲童香菸燙傷係由被告親自單獨造成，甲童扣除起訴書附表編號7之其他非香菸燙傷之傷害則不能證明係由被告造成，業經本院認定如前。綜上，甲童受扣除起訴書附表編號7之其他非香菸燙傷之傷害部分，就此部分既屬不能證明被告犯罪，本應為無罪之諭知，然此部分與被告上開本院經論罪科刑之成年人對兒童犯傷害罪部分，有接續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，判決如主文。
本案經檢察官劉修言、廖期弘提起公訴，檢察官宋文宏到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 11 月 5 日
刑事第七庭 審判長法 官 李璧君
法 官 石家禎法 官 李東柏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 114 年 11 月 5 日
書記官 林昭吟附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第277條第1項傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
修正前刑法第286條第1項對於未滿十八歲之人，施以凌虐或以他法足以妨害其身心之健全或發育者，處6月以上5年以下有期徒刑。
兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
附表：
編號 傷害態樣及部位 1 左側第5至10肋骨骨折 2 右側第6至10肋骨骨折 3 左臉頰0.8*0.3公分刮傷破皮 4 右眼尾0.5*0.2公分刮傷 5 左頭部前額側0.5*0.3公分刮傷 6 左頭頂1.2*0.5公分圓形禿並發紅 7 左鎖骨0.5*0.4公分3處傷勢 8 左下胸1.5*1公分橢圓形黃褐色瘀青 9 左側胸1.5*1.5、1*1.5公分黃褐色瘀青 10 左下胸3.5*0.2公分、2*0.2公分、0.3*0.2公分長型軌道傷（軌道寬0.2公分） 11 左下腹部多處對捏傷及軌道傷等傷勢 12 右側胸（起訴書誤載為左側胸，應予更正）3*0.2公分軌道傷 13 右側胸（起訴書誤載為左側胸，應予更正）3*0.4公分軌道傷 14 右前胸0.8*0.8公分菸蒂燙傷 15 右腹0.5*0.5公分、0.2*0.2公分、0.8*0.6公分、0.5*0.5公分4處菸蒂燙傷 16 右上臂內側4處軌道傷（軌道寬0.2公分） 17 右手肘內側1*1公分黃綠色瘀青 18 右手肘外側4*3公分黃綠色瘀青 19 右上臂外側3處軌道傷 20 左上臂外側3處軌道傷（軌道寬0.2公分不等） 21 左手臂多處軌道傷 22 左手前臂外側軌道傷（寬0.2公分） 23 左大腿正面多處軌道傷（寬0.2公分） 24 左大腿內側多處軌道傷（寬0.2公分） 25 左大腿外側多處軌道傷 26 左大腿背側近臀部多處軌道傷（軌道寬0.2公分） 27 左小腿外側多處傷勢 28 左小腿內側多處傷勢 29 右大腿前側多處軌道傷 30 右大腿後側（背側）多處軌道傷 31 右小腿後側（腹側）多處軌道傷 32 右小腿內側1.5*1.5公分黃綠色瘀青 33 右小腿內側多處軌道傷 34 背部多處軌道傷 35 左臀2處0.8*0.5公分菸蒂燙傷 36 右臀2處0.8*0.5公分菸蒂燙傷