臺灣高等法院高雄分院刑事判決114年度上訴字第558號上 訴 人即 被 告 何秀卿
歐容宇
共 同選任辯護人 林石猛律師
張羽誠律師上列上訴人因政府採購法案件，不服臺灣高雄地方法院113年度訴字第403號，中華民國114年5月28日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第20985號、113年度偵字第9584號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於何秀卿、歐容宇部分，均撤銷。
何秀卿共同犯政府採購法第八十七條第六項、第三項之以詐術使開標發生不正確結果未遂罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
歐容宇無罪。
事 實
一、何秀卿於民國109年8月間為合夥團體德港科技開發洋行(下稱德港洋行）之負責人，歐俊龍（所涉違反政府採購法犯行，另案由檢察官偵辦中）為何秀卿之前夫（兩人於92年8月8日離婚），實際參與德港洋行之經營，另林毓凱（所涉違反政府採購法犯行，業據原審判處罪刑確定）為林世忠之子，為獨資商號林世忠即宏洲工業社（下稱宏洲工業社）之實際負責人。緣國防部軍備局生產製造中心第二○五廠（下稱二○五廠）於109年8月間辦理預算金額新臺幣（下同）551萬元之「鉭管熱交換器乙座，案號JE09294P241」採購案（下稱系爭採購案），採公開招標、最低標方式決標。何秀卿、歐俊龍有意以德港洋行承攬系爭採購案，且為增加得標機會，除以德港洋行名義參標外，復由歐俊龍徵得無實際投標意願之林毓凱同意以宏洲工業社陪標，何秀卿、歐俊龍與林毓凱3人共同基於以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡，由歐俊龍以德港洋行電子領標帳號領取德港洋行及宏洲工業社之招標文件後，同時製作德港洋行、宏洲工業社之投標文件，並負責購買宏洲工業社之15萬元押標金匯票，再交由不知情之德港洋行員工於109年8月19日送件至高雄市○鎮區○○○路00號二○五廠投遞標單，藉以虛增投標家數及製造競爭假象，欲使二○五廠經辦人員陷於錯誤，誤信系爭採購案有實質競爭關係存在。嗣二○五廠經辦人員於109年8月20日上午10時許辦理開標時，發現德港洋行及宏洲工業社之投標文件筆跡相似，認有政府採購法第50條第1項第5款之不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯，遂宣布廢標，始未發生不正確之結果。
二、案經法務部調查局高雄市調查處報請臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力之說明：本判決有罪部分所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、上訴人即被告何秀卿（下稱何秀卿）及其辯護人於本院準備程序時，均明示同意有證據能力（本院卷一第86至96頁），迄於言詞辯論終結前並未聲明異議，基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由上開犯罪事實，業據何秀卿於本院坦承不諱（本院卷一第85頁、第181頁、第277頁、本院卷二第51頁、第103頁），核與證人即其前夫歐俊龍所證相符（原審訴字卷二第115至125頁、本院卷二第51至57頁），並有二○五廠109年8月21日備二五物字第1090011454號函及其附件（資料卷第129至131頁）、德港洋行之投標文件及附件（資料卷第83至102頁）、宏洲工業社之投標文件及附件（資料卷第67至82頁）、德港洋行之手寫電子憑據資料、109年8月19日投標廠商報價單範本、投標廠商聲明書、營業人銷售額與稅額申報書、經濟部商工登記公示資料、切結書、投標標價不適用招標文件所定物價指數調整條款聲明書、查詢押標金保證金相關資料同意書、結算驗收證明、投標文件、二○五廠109年8月19日廠商投標收執聯（以上合稱系爭採購案憑據資料）、何秀卿109年8月19日切結書（警卷第13至30頁）、宏洲工業社之系爭採購案憑據資料、宏洲工業社登記負責人林世忠109年8月19日切結書（警卷第31頁、第53至72頁）、國防部軍備局生產製造中心歷次招標公告之廠商電子領標紀錄（警卷第33至34頁）、數據調閱回覆單（查詢使用者帳號：00000000，用戶名稱：德港洋行）（警卷第35至36頁）、中華郵政股份有限公司（下稱中華郵政）109年12月15日儲字第1090928743號函暨所附109年8月18日郵政匯票申請書（下稱系爭匯票申請書，警卷第40頁）、不詳之人於109年8月19日16時55分許進入二○五廠投遞宏洲工業社投標文件之監視器影像擷取畫面（警卷第41頁）、法務部調查局文書暨指紋鑑識實驗室109年12月28日調科貳字第10923213780號鑑定書及其附件（警卷第75至80頁）、二○五廠109年8月20日開標、廢標紀錄（警卷第95至96頁）、二○五廠109年9月21日備二五物字第1090012064號函（警卷第97頁）、二○五廠招標執行報告表、招標單（警卷第171至172頁）、德港洋行、宏洲工業社及柏夫企業有限公司之廠商投標文件審查表（警卷第173至178頁）、宏洲工業社、德港洋行、何秀卿名下金融帳戶交易紀錄（偵一卷第69至123頁、第209至213頁）、二○五廠112年12月12日備二五採字第1120016060號函及其附件（偵一卷第243至259頁）、二○五廠113年11月27日備二五採字第1130015355號函及其附件（原審訴字卷一第133至275頁）、何秀卿之個人戶籍資料（本院卷二第19頁）在卷可佐，足認何秀卿之自白與事實相符，堪信屬實，其所為犯行事證明確，應依法論科。
三、論罪：㈠按政府採購法第87條第3項之以詐術方法，使開標發生不正確
結果罪，係指行為人以詐術或其他非法方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果為成立要件。所稱「詐術」，指足以使「其他廠商」或「採購機關」陷於錯誤之欺罔手段而言，亦即行為人對參與投標廠商或採購機關承辦人員施用詐術或其他非法之方法，使參與投標廠商或機關承辦人員陷於錯誤，致廠商無法投標或機關開標發生不正確結果。至行為人無法預知有若干競爭者，及競爭者之價格如何，而未必能左右決標結果，然客觀上已實質增加得標機會，仍有使開標發生不正確結果之危險，其未達到開標發生不正確之結果者，同條第六項設有未遂犯之處罰規定，僅為犯罪既遂或未遂之問題（最高法院105年度台上字第2953號、106年度台上字第460號判決意旨參照）。故核何秀卿所為，係犯政府採購法第87條第6項、第3項以詐術使開標發生不正確結果未遂罪。
㈡何秀卿與證人歐俊龍、同案被告林毓凱就本案犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢何秀卿已著手詐術行為之實行，然因二○五廠人員發覺有異，
宣布廢標，始未發生開標不正確之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
四、上訴論斷：㈠何秀卿犯罪事證明確，原審據以論罪科刑，固非無見。惟查
何秀卿係與證人歐俊龍及同案被告林毓凱共犯本案，而非歐容宇（詳下述），原判決認何秀卿係與歐容宇及林毓凱共犯本案，其事實之認定容有違誤。又何秀卿於上訴本院後已坦承犯行，並表達悔悟之意，堪認其犯後態度已有改善，原審於量刑時未及審究及此，尚嫌未妥。何秀卿上訴請求從輕量刑，為有理由，且原判決關於何秀卿部分另有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
㈡爰審酌政府採購法立法宗旨，在於建立公平、公開之政府採
購程序，提升採購效率與功能，並確保採購品質，使政府採購程序回歸市場競爭機制，而何秀卿僅為圖私利，竟與歐俊龍及林毓凱共同以詐術虛增投標廠商家數來投標系爭採購案，使政府採購法所期待建立之競標制度無法落實，所為損及公益，顯屬非是；惟念何秀卿於本院終能坦承犯行，暨考量何秀卿之前科（詳本院卷一第51至53頁之法院前案紀錄表）、犯罪之動機、目的、手段、所生損害，另衡酌何秀卿於本院自陳之智識程度及家庭經濟狀況（本院卷二第104頁）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知如易科罰金，以1千元折算1日之折算標準。
五、不予緩刑宣告之說明：何秀卿固請求本院為緩刑宣告等語。惟按法院對於具備緩刑要件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適當者，得宣告緩刑，固為刑法第74條第1項所明定；然暫不執行刑罰之是否適當，應由法院就被告之性格、犯罪狀況、有無再犯之虞及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，予以審酌裁量。此係法院得依職權自由裁量之事項（最高法院112年度台上字第818號判決意旨參照）。本院考量何秀卿本案犯行雖未得逞，然所為已嚴重影響政府採購制度之公平性及工程利益，破壞政府採購交易秩序，為期何秀卿記取教訓，避免再罹刑章，本院認本案對何秀卿所宣告之刑，並無暫不執行為適當之理由，爰不予緩刑之宣告。
壹、無罪部分：
一、公訴意旨略以：上訴人即被告歐容宇（下稱歐容宇）為何秀卿之子，亦為斯時「德港洋行」之合夥人。二○五廠於109年8月間辦理系爭採購案，採公開招標，最低標方式決標。歐容宇與何秀卿有意以德港洋行承攬系爭採購案，且為增加得標機會，除以德港洋行名義參標外，復由歐容宇徵得無實際投標意願之宏洲工業社實際負責人同案被告林毓凱同意陪標，渠3人即共同基於以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡，由歐容宇以德港洋行電子領標帳號領取招標文件後，同時製作德港洋行、宏洲工業社之投標文件，並負責購買宏洲工業社之15萬元押標金匯票，再交由不知情之德港洋行員工於109年8月19日親自送件至高雄市○鎮區○○○路00號二○五廠投遞標單，藉以虛增投標家數及製造競爭假象，欲使二○五廠經辦人員陷於錯誤，誤信系爭採購案有實質競爭關係存在。嗣因二○五廠經辦人員於辦理開標時查覺有異宣布廢標，始未發生不正確之結果。因認歐容宇共同涉犯政府採購法第87條第6項、第3項之以詐術使開標發生不正確結果未遂罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且被告否認犯罪所持之辯解縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合理懷疑存在時，事實審法院復就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。
三、本件公訴人認歐容宇涉有上開罪嫌，係以：㈠歐容宇之供述，㈡何秀卿之供述，㈢同案被告林毓凱於調詢及偵訊中供述，㈣證人即林毓凱之父林世忠於調詢之證述，㈤德港洋行及宏洲工業社投標文件、二○五廠招標執行報告表、招標單、廠商投標文件審查表、二○五廠109年8月20日開標、廢標紀錄、109年8月21日無法決標公告，㈥中華郵政109年12月15日函附之系爭匯票申請書、中華郵政雲林郵局109年9月22日函附之郵政匯票、歐容宇之勞保與就保資料、電子憑據資料、歷次招標公告之所有廠商電子領標紀錄、數據調閱回覆單、法務部調查局文書暨指紋鑑識實驗室109年12月28日鑑定書，二○五廠112年12月12日備二五採字第1120016060號函暨德港洋行與宏洲工業社投標標案標封及廠商投標收執聯、監視錄影畫面之擷取照片，㈦台灣糖業股份有限公司砂糖事業部107年7月26日善化糖廠蒸氣及循環水管路改善工程採購案決標公告、台灣中油股份有限公司108年1月4日108至109年台南營業處豐德供油中心油罐汽車罐體焊補勞務工作採購案決標公告、國立斗六高級中學109年1月16日108年陶藝燒成爐及拉坏機採購案決標公告（下合稱台糖等3採購案決標公告），㈧德港洋行、宏洲工業社之經濟部商工登記公示資料查詢服務等件，為其論據。訊據歐容宇堅詞否認有何共同違反政府採購法犯行，辯稱：我沒有參與系爭採購案，對於歐俊龍使用我名義填寫郵政匯票申請書乙事並不知情，亦未授權歐俊龍使用我名義參與系爭採購案等語。
四、經查：㈠何秀卿於109年8月間為德港洋行之負責人，歐容宇為何秀卿
之子，二○五廠經辦人員於109年8月間辦理系爭採購案，於109年8月20日上午10時許辦理開標時，發現德港洋行、宏洲工業社之投標文件筆跡相似，認有政府採購法第50條第1項第5款之不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯，遂宣布廢標等情，有二○五廠109年8月21日備二五物字第1090011454號函及其附件（資料卷第129至131頁）、德港洋行之投標文件及其附件（資料卷第83至102頁）、宏洲工業社之投標文件及其附件（資料卷第67至82頁）、德港洋行之系爭採購案憑據資料、何秀卿109年8月19日切結書（警卷第13至30頁）、宏洲工業社之系爭採購案憑據資料、林世忠109年8月19日切結書（警卷第31頁、第53至72頁）、法務部調查局文書暨指紋鑑識實驗室109年12月28日調科貳字第10923213780號鑑定書及其附件（警卷第75至80頁）、二○五廠109年8月20日開標、廢標紀錄（警卷第95至96頁）、二○五廠109年9月21日備二五物字第1090012064號函（警卷第97頁）、二○五廠招標執行報告表、招標單（警卷第171至172頁）、德港洋行、宏洲工業社及柏夫企業有限公司之廠商投標文件審查表（警卷第173至178頁）、經濟部商工登記資料及個人戶籍資料（偵一卷第263至281頁）等可佐，此部分事實首堪認定。
㈡檢察官舉系爭匯票申請書及歐容宇之勞保與就保資料，主張
歐容宇為德港洋行之合夥人，為本案共犯等語。惟查，上開資料固足認定歐容宇於108至110年間之勞工保險與就業保險係投保於德港洋行（偵一卷第193至196頁），以及系爭匯票申請書上記載匯款代理人為歐容宇，且有載明歐容宇之身分證統一編號及電話等節（警卷第40頁）。然歐容宇於108年12月間，甫完成中興大學分子研究所碩士班畢業辦理離校手續，而於108年12月23日入伍服替代役，至109年12月7日服役期滿，又系爭匯票申請書之填載日期為109年8月18日，當天歐容宇在衛生福利部社會及家庭署（下稱衛福部）台中辦公室服替代役，於上午7時29分出勤，下午4時30分退勤等情，有歐容宇之國立中興大學碩士學位證書（本院卷二第37頁）、替代役退役證明書（本院一第75至76頁）、衛福部114年9月3日社家企字第1140113134號函附之歐容宇出勤紀錄（本院卷一第113至115頁）存卷足憑，可見歐容宇於109年8月間，係入伍服替代役中，其辯稱並未實際在德港洋行任職，尚非無據，故本件歐容宇究有無參與系爭採購案，仍需有積極證據證明。
㈢承上，歐容宇始終堅稱未參與系爭採購案，核與同案被告何
秀卿所述一致（本院卷二第51頁），而證人即歐容宇之父歐俊龍亦到庭證述：系爭採購案是我親自參與的，歐容宇沒有參與，德港洋行與宏洲工業社之投標文件都是我製作，電子領標紀錄也是我聲請的，系爭匯票申請書也是我填寫申辦等語明確（原審訴字卷二第116頁、本院卷二第52頁），參諸系爭採購案中德港洋行、宏洲工業社之投標文件原本上字跡，經送內政部警政署刑事警察局以特徵比對法鑑定結果，發現與歐俊龍於101年間所涉業務侵占案件、109年9間遭緝獲入監簽名之字跡，及114年12月2日當庭書寫之字跡相符，有該局115年1月6日刑理字第1146160038號鑑定書存卷可憑（本院卷一第251至255頁）。又系爭匯款申請書上固記載歐容宇之姓名及身分證字號，惟歐俊龍到庭證述：我於109年8月間係遭通緝中，故冒用歐容宇之身分資料填載系爭匯款申請書，歐容宇對此並不知情亦無同意等語（本院卷二第57頁），此核與歐俊龍之法院前案紀錄表記載其所涉業務侵占案件係於109年9月8日經通緝到案始執行之情相符（本院卷二第25頁），且經本院針對系爭匯款申請書上之「歐容宇」字跡（下稱A字跡），與臺南市中西區公所檢送之歐容宇誓詞及本院歷次準備程序筆錄歐容宇當庭簽名及書寫「歐容宇」筆跡（下合稱B字跡），以及歐俊龍於本院準備程序當庭書寫「歐容宇」筆跡（下合稱C字跡）進行勘驗，發現A字跡「歐」字之寫法，左邊「區」字內只寫2個口，即往上連接寫「欠」字，「宇」字中「于」之寫法，一豎無彎勾；B字跡中「歐」字之寫法，左邊「區」字內均寫3個口，「宇」字中「于」之寫法，均一豎有彎勾；C字跡中「宇」字中「于」之寫法，一豎無彎勾，經比對結果為A字跡上「歐」字之寫法與B字跡寫法不同，A字跡上「宇」字之寫法與C字跡較相似，有勘驗筆錄存卷可憑（本院卷二第57至59頁），足見系爭匯票申請書上字跡與歐俊龍之字跡相似。由是益徵歐俊龍前揭所證與事實相符，系爭採購案中德港洋行、宏洲工業社之投標文件及系爭匯款申請書，均係由歐俊龍親自書寫並進而持以行使，歐容宇對此事先並不知情亦未授權，則自難執上開文件作為不利歐容宇之證據。
㈣檢察官另舉同案被告林毓凱於調詢及偵查所供，作為不利歐
容宇之證據。查林毓凱固於調詢中稱：我認識歐容宇，他是我們宏洲工業社無給職顧問，主要負責幫我們招攬生意，系爭採購案就是歐容宇找來的案子，所以我就委託歐容宇協助製作投標文件，宏洲工業社由歐容宇寫標單等文件，也是由他直接拿去郵局投標等語（警卷第45至48頁）；於偵查中稱：我跟歐容宇是有一次聚會認識的，他知道我們家是開工廠的，會介紹案子給我們做，算是仲介，系爭採購案是歐容宇幫我們領標，招標的東西都是歐容宇幫我們處理等語（偵一卷第130至132頁），惟其於原審即改稱：當初我只知道顧問姓歐，名字不知道，在調查局時，他們提示系爭匯票申請書給我看，上面代理人寫歐容宇，我以為歐先生就是歐容宇，但實際上我指的是他爸歐俊龍，我在調詢及偵查中一直以為歐容宇就是歐俊龍等語（原審訴字卷一第97頁、訴字卷二第263頁），且對照證人即林毓凱之父林世忠證述：以前我哥哥在教會跟歐先生有認識，哥哥去世後，歐先生來找我說系爭採購案的事，我說好，有事情我幫你等情（原審訴字第二第78頁），核與證人歐俊龍到庭證述：我認識林世忠或林毓凱20幾年，他們只知我是歐先生，不知我全名，林世忠哥哥跟我同一教會等節相符（本院卷二第52至53頁），可見林世忠及林毓凱所稱之歐先生，年紀明顯長於案發時年約28歲之歐容宇甚多，故該名歐先生應該是歐俊龍而非歐容宇，亦即本件徵得林毓凱同意陪標，製作宏洲工業社之投標文件並負責購買宏洲工業社之押標金匯票之人，應係歐俊龍，方屬正確。是以林毓凱於原審稱將歐先生誤為歐容宇，實際應為歐俊龍乙節，堪信為真，自難僅憑其調詢及偵查中所述，即逕為不利歐容宇之認定。
㈤至於檢察官所舉台糖等3採購案決標公告之證據，僅足以證明
於台糖等3採購案中，宏洲工業社均有資格文件未附或押標金未繳等事由，且德港洋行均有參與其中之事實，惟證人歐俊龍已到庭證述：我於92年8月8日與何秀卿離婚後，仍會協助何秀卿處理德港洋行的業務，也有幫宏洲工業社做報價單的案子，類似顧問，他們專業上不太懂就會請教我等情明確（本院卷二第53至56頁），核與同案被告林毓凱於原審證述：我接觸的是歐俊龍，歐俊龍是宏洲工業社的顧問等語一致（原審訴字第二第263頁），是以上開證據亦無從作為歐容宇有參與系爭採購案之佐證。㈥綜上所述，本件徵得同案被告林毓凱同意陪標系爭採購案，
以德港洋行電子領標帳號領取德港洋行及宏洲工業社之招標文件，同時製作德港洋行、宏洲工業社之投標文件，並負責購買宏洲工業社之押標金匯票之人，應係證人歐俊龍，而非歐容宇，歐容宇對於歐俊龍上開所為並不知情等節，業據本院認定如前，是以歐容宇辯稱並未參與系爭採購案，亦未授權歐俊龍使用其名義參與系爭採購案等語，應屬可採。此外，本院依卷內現存全部證據資料，復查無其他證據足資認定歐容宇確有檢察官所起訴之犯行，即屬不能證明歐容宇犯罪，揆諸前開說明，自應為歐容宇無罪之諭知。
五、原審未詳為推求，就歐容宇遽為論罪科刑之判決，即有未恰；歐容宇執此聲明上訴，指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決關於歐容宇部分撤銷改判，並為歐容宇無罪之判決。
參、至於原判決關於同案被告德港洋行、宏洲工業社、林毓凱部分因未據上訴而告確定，本院自無庸併予審究，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項段、第301條第1項段，判決如主文。
本案經檢察官甘若蘋提起公訴，檢察官黃彩秀到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 24 日
刑事第六庭 審判長法 官 徐美麗
法 官 黃右萱法 官 莊珮君以上正本證明與原本無異。
被告歐容宇不得上訴。
被告何秀卿及檢察官如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 3 月 24 日
書記官 黃淑菁附錄本案論罪科刑法條：
政府採購法第87條意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，各得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。
第1項、第3項及第4項之未遂犯罰之。