臺灣高等法院高雄分院刑事判決114年度上訴字第573號上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 葉○瑜
上列上訴人因被告妨害幼童發育案件，不服臺灣高雄地方法院114年度訴字第111號，中華民國114年6月11日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第12764號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於宣告刑部分撤銷。
上開撤銷部分，葉○瑜處有期徒刑壹年貳月。
理 由
一、上訴範圍之說明：按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。本件檢察官於本院準備程序及審判程序，陳明其係針對原判決關於宣告刑之部分上訴（見本院卷第80頁、第100頁），故而，本院僅就原審判決關於宣告刑妥適與否進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍，先此敘明。
二、檢察官上訴意旨略以：本件被告所施用毒品種類包含海洛因、甲基安非他命及愷他命，遍及第一、二、三級毒品，致其女嬰即被害人羅○芯（原名葉○熙，民國000年0月生，詳細姓名年籍詳卷，下稱被害人）每日暴露於大量第一、二、三級毒品之二手煙霧中，對被害人之成長發育及身心健全造成重大負面影響，原審未審酌及此，僅量處有期徒刑8月，未符合罪刑相當原則，難以反應國家對保護幼童身心權益之重視，實屬過輕等語。
三、刑之加重減輕：㈠被告所犯妨害幼童發育罪已將「未滿18歲之人」列為犯罪之
構成要件，係以被害人年齡所設之特別處罰規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，自不得再予加重其刑。
㈡累犯不予加重之說明：
被告前因施用毒品案件，經臺灣橋頭地方法院以107年度聲字第509號案件定應執行刑為有期徒刑3月確定，又經臺灣高雄地方法院以107年度簡字第1820號判處有期徒刑4月確定，被告於107年10月12日入監執行上開有期徒刑，並接續執行另案拘役40日，而於108年5月21日執行完畢出監等情，業經檢察官於起訴書敘明並主張被告前案科刑及執行完畢之事實（本院卷第19至21頁），復有法院前案紀錄表可憑（本院卷第29至54頁）。準此，被告於前述有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案，符合累犯之法定要件。公訴人固當庭敘明被告上開前案事實，認有加重其刑之必要（本院卷第104頁）。惟本院衡酌被告構成累犯之前案皆為施用毒品罪，與本案所犯妨害幼童發育罪亦與其施用毒品有關，然二者之罪質畢竟不同，不法內涵亦屬有別，難認被告對於本案犯行具有累犯之特別惡性及刑罰反應力薄弱之情形，爰裁量不予加重其刑。
四、上訴論斷：㈠原審就被告量處有期徒刑8月，固非無見。然按量刑之輕重，
固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟仍應受比例原則及公平原則之限制，以符罪刑相當之原則。所稱比例原則，指行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求，不得逾越此等特性之程度，用以維護其均衡，所謂平等原則，非指一律齊頭之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，倘條件有別，應本乎正義理念，分別適度量處，禁止恣意為之。而量刑是否正確或妥適，端視在科刑過程中對於各種刑罰目的之判斷權衡是否得當，以及對科刑相關情狀事證是否為適當審酌而定。而法院為刑罰裁量時，除應遵守平等原則、保障人權之原則、重複評價禁止原則，以及刑法所規定之責任原則，與各種有關實現刑罰目的與刑事政策之規範外，更必須依據犯罪行為人之個別具體犯罪情節、所犯之不法與責任之嚴重程度，以及行為人再社會化之預期情形等因素，在正義報應、預防犯罪與協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的間尋求平衡，而為適當之裁量。本件被告所為，致被害人體重過輕貧血，經送醫採取毛髮檢驗後，發現測得高濃度之6-乙醯嗎啡（9千979奈克/每毫克頭髮）、甲基安非他命（7萬8979奈克/每毫克頭髮）、愷他命（1萬3659奈克/每毫克頭髮），充分證實個案曾經多次暴露於極高濃度之第一級毒品海洛因（代謝物六乙醯嗎啡與嗎啡），第二級毒品甲基安非他命（代謝物為安非他命），第三級毒品愷他命（代謝物為去甲基K他命）中，通常為每日數次施用而暴露於這三種毒品所致。又一般而言，依照上述毛髮所測得前揭毒品之濃度，可以推斷被害人體內已達到生理成癮的階段，需每日多次施用，以免產生戒斷現象等情，有中山醫學大學附設醫院112年1月19日中山醫大附醫檢字第1120000708號函暨毛檢驗結果報告、113年11月21日中山醫大附醫法務字第1130013024號函暨檢驗科藥物檢測中心毛髮檢驗結果報告各1份存卷可參（他一卷第15至18頁、偵卷第63至65頁），是以被告所為致被害人每日暴露於大量第一、二、三級毒品之二手煙霧中，且已達生理成癮之情形，對被害人身心健全及發育之負面影響至深且鉅，被告犯行實屬相當嚴重，原審僅量處有期徒刑8月，實屬過輕，檢察官執此上訴為有理由，自應由本院將原判決關於宣告刑部分撤銷改判。
㈡量刑：
⒈按兒童權利公約（下稱公約）內國法後，兒童最佳利益原則
於我國司法裁判已具有規範之普遍適用性，各級法院之裁判若對兒童產生影響者，均須恰如其分地納入且始終貫徹兒童最佳利益（公約第3條第1項、聯合國兒童權利委員會《下稱童權會》第14號一般性意見第14段（a）、第19段、第27段解釋參照）。而於刑事案件，童權會第14號一般性意見第28段列明：⒈對於與法律產生衝突（即：被告或被確認為違法）的兒童，或⒉（作為受害者或證人）法律所觸及到的兒童，以及⒊因家長觸法而受影響的兒童，均有兒童最佳利益原則之適用。於兒童為被害人而有公約第19條「兒童免遭一切形式暴力侵害之權利」規定之適用時，童權會第13號一般性意見第3段（f）解釋亦表明，必須尊重兒童使自己的最佳利益在一切涉及和影響兒童事務，以及一切預防措施中作為首要考慮的權利；該號意見第54段解釋並強調，司法介入之決策目的應為保護涉案兒童，擴展其最佳利益（如行為人可能再犯，則也包括其他兒童的最佳利益）。另關於兒童最佳利益之評估判斷，則應特別注意與案情或個別兒童有關之：⒈兒童之意見與溝通、⒉兒童的身分、⒊維護家庭環境與保持關係、⒋兒童的照顧、保護和安全、⒌弱勢境況、⒍兒童的健康權、⒎兒童的受教育權等要素，並依個案類型、情節等有利不利兒童之具體情況，賦予上開相關要素不同比重之評價，再予整體評判（童權會第14號一般性意見第52段至第80段、第89段解釋參照）(最高法院111年度台上字第700號判決意旨參照)。準此，本案之量刑應納入兒童最佳利益作為考量。
⒉爰以行為人之責任為基礎，考量被害人之最佳利益，審酌被
告為被害人之母，明知被害人於案發時甫出生尚未滿月，無法獨立維生，日常生活均仰賴他人照料，且被告自陳與被害人生父無婚姻關係（警卷第2頁），則被告身為唯一照顧者，自應善盡保護未成年子女之責，詎為逞一己施用毒品之慾望，在與被害人同處之情況下，竟每日多次施用海洛因、甲基安非他命及愷他命，造成被害人吸入含有上開毒品之二手煙霧，所為實有不該；兼衡本案案發時間為111年9月起至111年10月7日止，期間達約1個月，且案發時被害人甫出生，對毒品之耐受力、代謝能力均較成年人為低，又正處大腦、體內各器官迅速成長發育之重要時期，被告不顧上情，讓被害人每日暴露於大量第一、二、三級毒品之二手煙霧中，顯然毫不關心被害人之身體健康，況被害人因身處毒品環境而已達到生理成癮的階段，需每日多次施用，以免產生戒斷現象，業如前述，足認本案犯行對被害人身心健全及發育之負面影響至深且鉅，被告犯行實屬相當嚴重；惟念及被告犯後坦承犯行，態度尚可，而被害人於案發後已由高雄市政府社會局家庭暴力及性侵害防治中心社工接手安置並進行後續照顧，於112年7月25日送請財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑定結果，被害人於粗動作、細動作及語言等領域沒有明顯發展遲緩，然心智發展部分有缺陷，有該院112年8月7日高醫附委字第1120204447號函附之綜合報告書可憑（彌封卷第27至42頁），暨斟酌被告如法院前案紀錄表所示多次施用毒品之前科，其犯罪之動機、目的無非貪圖施用毒品之愉悅感，暨其情節、手段，佐以被告於本院自述之智識程度及家庭生活經濟狀況（本院卷第102至103頁），以及告訴代理人關於量刑之意見（本院卷第83至84頁、第103頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官鄭舒倪提起公訴，檢察官王啟明提起上訴，檢察官黃彩秀到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 10 月 21 日
刑事第六庭 審判長法 官 徐美麗
法 官 黃右萱法 官 莊珮君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 114 年 10 月 21 日
書記官 黃淑菁附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第286條第1項對於未滿十八歲之人，施以凌虐或以他法足以妨害其身心之健全或發育者，處六月以上五年以下有期徒刑。