臺灣高等法院高雄分院刑事判決114年度上訴字第590號上 訴 人即 被 告 劉品亨
周玠廷
秦世豪上列上訴人等因妨害秩序等案件，不服臺灣屏東地方法院113年度原訴字第46號，中華民國114年6月6日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署113年度偵字第8686號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於Ａ０１之宣告刑及Ａ０３部分，均撤銷。
上開Ａ０１之宣告刑撤銷部分，處有期徒刑捌月。
Ａ０３犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公眾得出入場所聚集三人以上下手實施強暴罪，處有期徒刑柒月。
其他上訴駁回（Ａ０２部分）。
Ａ０２緩刑參年，並應接受法治教育參場次，緩刑期間付保護管束。
事 實 及 理 由
壹、程序事項
一、上訴即本院審理範圍之說明：㈠上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事
訴訟法第348條第3項定有明文。查上訴人即被告Ａ０１、Ａ０２（下依序稱被告Ａ０１、Ａ０２）既均明示僅針對原判決對其之科刑部分，提起上訴（本院卷第86至88、129頁），依據前述規定，本院僅就原判決對被告Ａ０１、Ａ０２之宣告刑妥適與否，進行審理，至於原判決對被告Ａ０１、Ａ０２之其他部分，則非本院得予審究，先指明之。
㈡前述刑事訴訟法第348條第3項所謂「明示」，係指上訴人以
書狀或言詞向法院明確表示其上訴範圍之意思表示…，非可以推論、默示代之，亦與其上訴理由之內容無必然關聯（最高法院114年度台上字第2630號判決意旨參照）。準此，上訴人即被告Ａ０３（下稱被告Ａ０３，與被告Ａ０１、Ａ０２合稱被告Ａ０１等3人）上訴書狀所載意旨，雖僅針對原判決關於刑之部分（即雖已該當刑法第150條第2項及累犯規定，但爭執均不應因而加重其刑）有所爭執（本院卷第7至12頁），然依前開說明，被告Ａ０３書狀之陳述，仍與明示僅就原判決之刑提起上訴之情形有間，本院自應就原判決關於被告Ａ０３之部分，全部加以審判。
二、被告Ａ０３經合法傳喚，無正當理由未於審判期日到庭（本院卷第107、125至136、139至141頁），爰依刑事訴訟法第371條規定，不待其等陳述逕行判決。
三、被告Ａ０３部分證據能力之說明：檢察官於本院準備程序時，就本判決所引各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，均同意有證據能力（本院卷第88至90頁）；而被告Ａ０３經合法傳喚無正當理由未於審理期日到庭，檢察官則於本院調查證據時，對於係屬傳聞者，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，已視為同意作為證據使用，且本院認該等證據並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，則該等證據均得採為認定被告何瑞喆犯罪事實之基礎，亦先指明。
貳、被告Ａ０３之犯罪事實、證據、論罪
一、犯罪事實：緣劉勁吟即Ａ０１之妹與Ａ０４前因合夥事業而有糾紛，於民國113年6月30日，Ａ０４邀約劉勁吟商討工作事宜，Ａ０１即以Ａ０４有意對劉勁吟作出不利之舉為由，駕駛車牌號碼000-0000號自小客車，搭載Ａ０２、陳國憲、Ａ０３等人找尋Ａ０４理論，嗣於同日14時38分許（起訴書誤載為14時47分許，應予更正），其等行經屏東縣○○鄉○○路0號○○糖廠內某處，見Ａ０４騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車行經該處，Ａ０１、Ａ０２、陳國憲、Ａ０３均明知南州糖廠乃開放供人遊憩休閒之公眾得出入場所，倘於該處聚集三人以上實施強暴行為，會造成公眾或他人恐懼不安，竟仍共同基於傷害及意圖供行使之用而攜帶兇器在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴之犯意聯絡，Ａ０１復單獨基於毀損之犯意，先由Ａ０１駕駛上開自小客車，撞擊Ａ０４所騎乘之上揭機車，Ａ０４因而人車倒地，Ａ０１、Ａ０２、陳國憲、Ａ０３見狀隨即下車，並分持客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性而可供兇器使用之球棒、鐵棍毆打Ａ０４，致Ａ０４受有雙側髕骨骨折、頭部外傷與臉部挫傷擦傷、左膝撕裂傷3公分及右小腿撕裂傷2公分、左手與左前臂挫傷瘀腫、四肢多處挫傷擦傷等傷害，並致Ａ０４上開機車之燈罩、車身等多處損壞而致令不堪用，足生損害於Ａ０４。嗣警接獲報案到場處理，並扣得球棒2支。案經Ａ０４告訴。
二、證據：訊據被告Ａ０３於原審坦認前述犯行不諱（註：其於提起第二審上訴後未到案，而上訴狀則請本院斟酌其於「偵審程序均坦認犯行」等節，予以從輕量刑，而亦未對原判決之事實認定，有何具體爭執，本院卷第7至12頁參照），核與共犯Ａ０１、Ａ０２、陳國憲前於警詢、偵查中關於本案經過之陳（供）述，及證人劉勁吟警詢中證述、告訴人Ａ０４（下稱告訴人）之指訴，均大致相符，並有安泰醫療社團法人安泰醫院113年6月30日、同年7月8日診斷證明書、機車受損照片及修復估價單各1紙（張）、案發現場監視錄影畫面截圖1份在卷，及球棒2支扣案可稽，足認被告Ａ０３首揭自白核與事實相符，足資採為認定犯罪事實之依據，本案事證明確，被告Ａ０３犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪：㈠核被告Ａ０３所為，係犯刑法第150條第2項第1款、第1項後段之
意圖供行使之用而攜帶兇器在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴罪，及同法第277條第1項之傷害罪。
㈡被告Ａ０３就本案妨害秩序及傷害犯行，與Ａ０１、Ａ０２、陳國憲具
有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。其多次毆打告訴人之行為，係出於傷害告訴人之單一目的，於密切接近之時間、在同一地點實施，且係侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依照一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理。
㈢被告Ａ０３以一行為觸犯前述2罪名，為想像競合犯，應從一重以在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴罪論處。
參、刑之加重事由
一、關於本案應否依刑法第150條第2項規定加重其刑之說明：㈠刑法第150條第1項之在公眾得出入之場所聚集實施強暴脅迫
罪，而有「意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品」之情形者，得加重其刑至二分之一，同條第2項第1款定有明文。事實審法院得依個案具體情狀，考量當時客觀環境、犯罪情節及危險影響程度、被告涉案程度等事項，綜合權衡考量是否有依上開規定加重其刑之必要性（最高法院112年度台上字第3312號判決意旨參照）。
㈡查被告Ａ０１等3人見告訴人騎乘機車遭其等所駕駛（乘坐）之
汽車撞倒後，即趁告訴人一時反應不及，旋夥同陳國憲俱下車分持球棒、鐵棍等兇器予以痛毆之，並致令告訴人身體多處受傷，且含雙側髕骨骨折此一非輕傷勢，則被告Ａ０１等3人犯情非輕，可見一斑，且本案整體所為，對於公眾安寧、社會安全之危害程度甚深，法院自有依前揭規定予以加重其刑之必要，爰依法均加重其刑。
二、關於應否依累犯規定對被告Ａ０１、Ａ０３加重其刑之說明：原審依檢察官所出之事證、主張，而對被告Ａ０１、Ａ０３俱依累犯規定加重其刑，核固屬職權之適法行使，且原無明顯不當，惟被告Ａ０１等3人提起上訴後已本於和解內容全額付訖告訴人新臺幣（下同）20萬元之賠償款（本院卷第115至117頁所附和解筆錄參照），本院認為此情應予評價始符公允。惟被告Ａ０１、Ａ０３前案經判處有期徒刑入監，嗣假釋付保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢之時間點，均未逾5年（本院卷第43至62、63至69頁所附法院前案紀錄表參照），致本院依法顯無從對其等為附負擔緩刑之宣告，然原審對被告Ａ０３依刑法第150條第2項及累犯規定遞加重其刑後，僅對之量處法定最低度刑即有期徒刑8月，致令本院如不就原審認定之2項遞加重其刑事由斟酌捨去其一，根本要無就被告Ａ０３部分，適法評價前述和解情事之餘地，則慮及原審依檢察官請求而對被告Ａ０３論以累犯之前案，乃毒品危害防制條例案件，與本案罪質原核屬迥異，再考量共犯間之衡平，即原審依檢察官請求而對被告Ａ０１論以累犯之前案，既同為與本案罪質迥異之毒品危害防制條例案件，法院即不應有差別對待，是本院斟酌再三後，因認就被告Ａ０１、Ａ０３部分，俱不依累犯規定加重其刑為宜。
肆、上訴有無理由之論斷
一、被告Ａ０１等3人上訴意旨略以：被告Ａ０１等3人犯後深知所為非是，是以始終坦認犯行而勇於面對錯誤，且於原審本即有意賠償告訴人以為彌補，不料告訴人嗣竟不幸因腦中風等病症失去為、受意思表示之能力，以致雙方無法繼續磋商賠償事宜，惟於原審判決後，告訴人業經依法受監護宣告並經法院選定監護人，被告Ａ０１等3人旋立即與告訴人之監護人續談和解並終達成由被告Ａ０１等3人一次賠付20萬元予告訴人之合意，請審酌此一原審未及審究之情，「勿」依刑法第150條第2項規定對被告Ａ０１等3人加重其刑，並「勿」對被告Ａ０１、Ａ０３部分再依累犯規定遞加其刑，而是惠予考量被告Ａ０１已離異而必須獨力扶養2名未成年子女及罹癌之父親，並為家中唯一經濟支柱；被告Ａ０３則同為家中重要經濟支柱，刻努力工作賺取報酬以扶養癌父及輕度智能障礙之胞弟；至於被告Ａ０２則因家庭變故自幼即由祖父扶養長大，2人相互扶持迄今，以被告Ａ０２並無前科，如驟令被告Ａ０２入監，現已年邁之祖父勢將頓失所依各情，求予撤銷原判決（註：被告Ａ０１、Ａ０２只請求撤銷各自之宣告刑），而對被告Ａ０１等3人均量處得聲請易科罰金之刑，或對被告Ａ０２諭知緩刑，俾被告Ａ０１等3人得以免於入監而在社會上好好工作俾照顧家人等語。
二、撤銷改判部分（即被告Ａ０１、Ａ０３部分）：㈠原審認被告Ａ０３有首揭犯罪事實並對之論罪科刑，及對被告Ａ０
１之宣告刑，固均非無見。惟其2人於原審判決後已實際賠償告訴人之事，既為原審所「未及」審酌，致原審對其2人依累犯規定加重其刑而有量刑過重之失，俱嫌未合。是被告Ａ０
１、Ａ０３上訴指摘原判決不應依刑法第150條第2項規定加重其刑部分，依諸前述，雖均核屬無理由；惟其2人上訴指摘原審適用累犯規定加重其刑致量刑過重部分，則屬有理由，自應由本院將原判決關於被告Ａ０１之宣告刑及被告Ａ０３部分，均予撤銷（即主文第1項）。
㈡本院審酌被告Ａ０１、Ａ０３夥同被告Ａ０２等人，率爾在公眾得出入
之場所，恃己方人數之眾而分持球棒、鐵棍對告訴人下手實施強暴行為，除造成告訴人損害外，亦對社會秩序及公眾安寧造成危害；且依原判決之認定，被告Ａ０１尚有駕車衝撞告訴人所騎乘機車致該機車燈罩、車身多處損壞之舉，所為均應予非難。惟念被告Ａ０１、Ａ０３均尚知坦認被訴犯行不諱，且被告Ａ０１等3人早自原審起即表明賠償之意，然因告訴人於授權代理人之後，驟然中風而意識模糊，致雙方無法實質磋商具體和解內容，迄告訴人經依法受監護宣告並經法院選定監護人後，被告Ａ０１等3人旋與告訴人之監護人續談和解並終達成由被告Ａ０１等3人一次賠付20萬元予告訴人，且於和解當下一次付清之合意（本院卷第93至95、115至117頁所附臺灣屏東地方法院家事法庭監護宣告裁定、和解筆錄參照，另依本院卷第136頁之被告Ａ０１、Ａ０２陳述可知，該20萬元之賠償金，乃被告Ａ０１支付10萬元，被告Ａ０３、Ａ０２各5萬元），告訴人因本案所蒙之損害已獲相當填補。兼衡被告Ａ０１、Ａ０３之品行（本院卷第43至62、63至69頁所附法院前案紀錄表參照），於本案中之分工、犯罪動機。再考量被告Ａ０１於本院審理過程提出戶籍謄本、診斷證明書等件所陳：已離異而必須獨力扶養2名未成年子女及罹癌之父親，而為家中唯一經濟支柱，擔任包工頭，月入約7至8萬元，教育程度為高中畢業（本院卷第11至13、134頁）；被告Ａ０３於原審所陳：教育程度為國中肄業，以打鐵樁為業，月入約5至8萬元，未婚而需扶養父母，及於上訴狀檢具身心障礙證明所補陳：父親已罹癌，且另需扶養輕度智能障礙胞弟（原審卷第170頁，本院卷第1
1、17頁）之智識程度、家庭經濟及生活狀況等刑法第57條所列各款情狀，爰對被告Ａ０１、Ａ０３分別量處如主文欄第2、3項各所示之刑，以符罪責相當，並充分且適度評價被告Ａ０１、Ａ０３業已實際賠償告訴人而填補其損害之犯後態度；又被告Ａ０１、Ａ０３各經從一重論以之「意圖供行使之用而攜帶兇器在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴罪」，再經依刑法第150條第2項第1款規定加重其刑後，法定最低度之處斷刑乃有期徒刑7月，是被告Ａ０１、Ａ０３固均求予量處得聲請易科罰金之刑云云，然顯非適法而俱不足採。
㈢就被告Ａ０３部分沒收與否之說明：
被告Ａ０３早自警詢起即明確陳稱：我下車要打告訴人時，發現其他3人都持有球棒，就自己在路邊隨手撿拾鐵棍使用，打完之後我就丟入附近草叢裡，當天持用之兇器都非我所有等語（警卷第28至29頁），準此，扣案非屬違禁物之球棒2支，連同被告Ａ０３持犯本案所用之鐵棍，均非被告Ａ０３所有，爰不予宣告沒收或追徵。
三、上訴駁回部分（即被告Ａ０２部分）：㈠原判決就被告Ａ０２宣告刑部分，審酌其率爾在公眾得出入之場
所持鐵棍對告訴人下手實施強暴行為，除造成告訴人損害外，亦對社會秩序及公眾安寧造成危害，所為應予非難。惟念其犯後坦承犯行，非無悔意，且於原審即表明願賠償告訴人，然因故未能達成和解。兼衡被告Ａ０２並無前科之素行（原審卷附法院前案紀錄表參照）、犯罪之動機、目的、手段、參與程度，暨其於原審自述之教育程度、工作、經濟狀況、家庭生活狀況（原審卷第170頁），並參酌告訴人於原審準備程序時所陳述之意見（原審卷第86頁）等一切情狀，量處被告Ａ０２有期徒刑7月之刑。
㈡本院經核原審已就刑法第57條所列各款情狀均予審究，且對
被告Ａ０２所宣告之有期徒刑7月之刑，乃其經從一重論以「意圖供行使之用而攜帶兇器在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴罪」，而依刑法第150條第2項第1款規定加重其刑後之法定最低度處斷刑，即顯無過重之失可指，是被告Ａ０２上訴意旨求予再從輕量刑，核屬無理由至明，本院自應予駁回其上訴（即主文第4項）。
㈢本院對被告Ａ０２宣告附負擔緩刑之理由：
1.被告Ａ０２前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有法院前案紀錄表在卷可稽（本院卷第41、143頁）。本院斟酌被告Ａ０２犯後坦承犯行不諱，且於提起第二審上訴後，已實際支付5萬元而連同被告Ａ０１、Ａ０３各出資之10萬元、5萬元，合計以20萬元現金一次賠付告訴人，業如前述，足徵被告Ａ０２確具悔意並積極彌補自身之錯誤。復考量刑罰之目的原即兼具教化與矯治，而非徒為應報，本院因認被告Ａ０２經此科刑教訓後，當知所警惕，應無再犯之虞，是其於本案所受刑之宣告，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑3年，以啟自新。
2.惟為促使被告Ａ０２深切記取教訓，避免再次罹患刑章，本院認除前述緩刑宣告外，尚有課與其一定負擔之必要，爰審酌上情及其犯罪情節，依刑法第74條第2項第8款之規定，命被告Ａ０２於緩刑期間內，應接受法治教育3場次；復依刑法第93條第1項第2款之規定，宣告其於緩刑期間付保護管束。倘不履行上述所定負擔且情節重大，足認原宣告之緩刑難收預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其所受之緩刑宣告，附此敘明。
伍、同案被告陳國憲經原審判處罪刑後，未據上訴，已告確定。據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第74條第1項第1款、第2項第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官陳麗琇、李翺宇提起公訴，檢察官蔡宗聖到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 10 月 28 日
刑事第二庭 審判長法 官 孫啓強
法 官 林永村法 官 莊珮吟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 114 年 10 月 28 日
書記官 王佳穎◎附錄本案所犯法條：
《刑法第150條第1項、第2項第1款》在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。
犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：
一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。《刑法第277條第1項》傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
《刑法第354條》毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或15000元以下罰金