臺灣高等法院高雄分院刑事判決114年度上訴字第529號上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 簡歆介指定辯護人 本院公設辯護人姚孟岑上列上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣高雄地方法院113年度訴字第319號，中華民國114年5月22日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署113年度偵字第13251號，移送併辦案號：同署113年度偵字第29477號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於未經許可寄藏非制式手槍罪之宣告刑部分撤銷。
上開撤銷部分，Ａ０２處有期徒刑陸年貳月，併科罰金新臺幣拾貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回（原審諭知公訴不受理部分）。
事實及理由
壹、一部上訴部分（本院撤銷改判）
一、本院審判範圍被告Ａ０２（下稱被告）因犯未經許可寄藏非制式手槍罪，經原審判處罪刑及沒收後，檢察官提起上訴，本院審查檢察官上訴書內容，未就被告所犯之犯罪事實、罪名及沒收不服，僅就刑法第47條第1項之適用當否提起一部上訴（見本院卷第9至10頁）；經本院於審判程序時闡明刑事訴訟法第348條第3項一部上訴之意旨，檢察官明示本案就此部分係對宣告刑提起一部上訴，有上開筆錄可稽（見本院卷第97頁），是檢察官係依刑事訴訟法第348條第3項規定，明示就被告所犯未經許可寄藏非制式手槍罪適用刑法第47條第1項當否部分提起一部上訴，而為本院審判範圍。
二、檢察官上訴意旨被告犯公共危險罪後，於民國112年5月17日上午5時30分許與林奕丞等6人共同持凶器犯妨害秩序罪，業經本院以113年度原上訴字第31號判處累犯，該判決理由認為公共危險與妨害秩序均屬侵害社會公共安全法益之罪，罪質相似認為構成累犯。而被告於本案僅因不滿小弟Ａ０１（下稱告訴人）未接其電話，即心生不滿持非制式槍枝開槍射人，顯然全無自我控管能力，視他人生命如草芥而任意處置；又寄藏黑槍行為更足以破壞國家重大秩序，危害社會治安及民眾公共安全甚鉅，為治安惡化之根源，被告迄今尚未繳出該槍枝而流落不明，造成公眾惶惶恐懼不安，惡性顯然比公共危險、妨害秩序罪更嚴重，足見被告對刑罰感受力薄弱，未受矯治之效，依司法院釋字第775號解釋及最高法院110年度台上第5660號裁定意旨，被告應依刑法第47條第1項之規定加重其刑，為此提起上訴。
三、本院審判範圍之理由原審就被告構成累犯事實但裁量後不予加重其刑（見原審判決第7頁第4至17行），固非無見，惟查：
⒈被告所為本案犯行係於最高法院刑事大法庭ll0年度台上大字
第5660號刑事裁定後，經檢察官提起公訴，檢察官已於起訴事實記載累犯事實、於證據及所犯法條欄提出證據並請求依刑法第47條之規定加重其刑之具體理由（見起訴書第1頁上段、第9至10頁）。有關累犯事實之調查、辯論，亦經原審於114年4月10日審判程序為之（見原審卷第308、313、315頁，辯論部分均引用原審卷第243至244頁之前次審判筆錄）。
⒉刑法第47條第1項所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，
或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上罪者，為其要件。而繼續犯係行為之繼續，非狀態之繼續，因此繼續犯之「最初行為」、「中間行為」或「行為終了」，只要其中一部行為係在另一犯罪所處徒刑執行完畢5年以內者，即該當累犯規定之要件。查被告前因不能安全駕駛動力交通工具罪，經臺灣屏東地方法院111年度交簡上字第10號判決處有期徒刑2月確定，於111年5月18日易科罰金執行完畢，有檢察官提出之全國刑案資料查註表、執行案件資料表及法院前案紀錄表可查（見原審卷第267至271、293至295頁），是被告於受前開有期徒刑執行完畢後，5年內之111年間某日起至113年4月13日止故意再犯本案有期徒刑以上之未經許可寄藏非制式手槍罪，而屬繼續犯，已構成累犯，上情並經本院再予調查及辯論（見本院卷第108至110頁之審判筆錄）。
⒊依司法院釋字第775號解釋文意旨，現行累犯規定係因「不分
情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。」而經宣告違憲並有修正之必要，然上開解釋文已揭示「不分情節」、「特別惡性」、「刑罰反應力薄弱」、「致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案」、「人身自由因此遭受過苛之侵害」、「比例原則」等審查基準，俾供法院就具體個案應依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，以避免罪刑不相當之情形發生。累犯之加重，係因犯罪行為人之刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果，要與前後所犯各罪類型、罪名是否相同或罪質是否相當，無何必然之關連（最高法院110年度台上字第5377、6358號刑事判決參照）。
⒋本案犯罪類型為寄藏槍彈罪，雖與被告先前所犯酒後駕車不
能安全駕駛罪為不同類型，然而罪質相異之非同類型累犯仍屬刑法第47條第1項之適用範圍，司法院前開解釋意旨亦未指明罪質非同類型之累犯應予限縮不適用，原審就此部分認為本案不應論以累犯加重，核與前述見解不合。其次，被告所犯寄藏槍彈罪之法定刑為5年以上有期徒刑，其情節不可謂不重大，其近乎於前案執行完畢後，又犯前開寄藏槍彈之重罪，繼續寄藏時間非短，足證被告刑罰反應力薄弱，如以累犯加重，亦不致生違反罪責原則及比例原則，亦無過苛侵害情事存在。綜上，被告應論以累犯，並依刑法第47條第1項規定加重其刑。檢察官就原審未予累犯加重部分提起一部上訴，為有理由，自應將原判決關於未經許可寄藏非制式手槍罪之宣告刑部分撤銷，並改判如下。⒌刑罰裁量：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告漠視法令禁
制，任意寄藏具有殺傷力之非制式手槍1支及非制式子彈28顆，寄藏他人槍彈長達3年，並持往犯案導致告訴人受傷等犯罪之動機、目的、手段、犯罪期間、及本案手槍迄今未能扣案等犯罪所生之危險及損害；再審酌被告甫遭查獲時否認寄藏槍枝犯行，辯稱槍枝來源要問告訴人云云（見警卷第9至12、13至15頁、併警卷第19至21頁、偵卷第11至14頁），其後始於偵查及審理時坦承自白之犯後態度；兼衡被告前有過失傷害、妨害秩序等非本案累犯加重之前科（見本院卷第47至50頁之法院前案紀錄表），自陳大學肄業、入監前從事房地產仲介兼差並投資酒店，月收入約新臺幣（下同）5至10萬元、離婚有2名未成年子女、無須扶養家人（見本院卷第110頁）等被告之品行、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之宣告刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。
貳、全部上訴部分（本院上訴駁回，即原判決諭知公訴不受理部分）
一、起訴意旨原以：被告因不明原因而對告訴人心生不滿，竟攜帶本案槍枝及子彈，於113年4月13日6時許，前往位於高雄市○○區○○街00巷0號之○○車體美容廠，「竟基於傷害他人身體之犯意」，持經裝填本案子彈之本案槍枝，近距離朝向告訴人射擊，導致告訴左側腹部遭子彈貫穿而受有腹部穿透性創傷，因認被告涉犯「刑法第277條之傷害罪嫌」。次查：
㈠原審公訴意旨另以：被告可能涉犯「刑法第271條第2項之殺
人未遂罪嫌」(見原審卷第67頁之準備程序筆錄）；再以「就傷害部分變更起訴法條為殺人未遂，並更正起訴書及移送併辦意旨書之犯罪事實㈡」（見原審卷第172至174頁之準備程序筆錄，但犯罪事實㈡仍記載「竟基於傷害他人身體之犯意」；另原審卷第203至206、229至232頁之114年1月16日、114年3月13日、114年4月10之審判筆錄均為相同之記載）。
㈡本件原審自繫屬後迄114年3月13日審判期日前，就被告所涉
起訴事實及移送併辦意旨書之犯罪事實㈡部分，檢察官並未告以被告可能涉犯刑法第305條之恐嚇罪嫌，原審亦未依據刑事訴訟法第95條告以上開罪名（均見歷次準備程序及審判程序筆錄）。原審審判長係於114年3月13日審判期日證據調查完畢後之事實及法律辯論期間，主動諭知被告可能涉犯刑法第305條之恐嚇罪嫌，經辯護人答以「是否成立恐嚇罪請鈞院斟酌，檢察官未起訴這部分」等旨（見原審卷第243頁之審判筆錄下段）。原審再開辯論於114年4月10之審判期日，法院及到庭之當事人即未曾再就刑法第305條恐嚇罪嫌告以起訴法條或罪名、亦未就此部分為證據調查及辯論（見原審卷第299至315頁之審判筆錄），原審判決亦未就刑法第305條恐嚇罪嫌部分為理由說明（見原審判決第8頁第19行至第11頁第21行）。
㈢檢察官上訴意旨就恐嚇部分另以：被告持槍彈朝向告訴人射
擊行為，除構成殺人未遂或傷害罪外，亦同時構成刑法第305條之恐嚇罪，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，核以告訴人於警詢時陳稱：「當時被告以右手持槍槍口對我，後來被告欲對地板開槍，用意為恐嚇我，不料被告於扣下板機時槍口偏移，就射中了我的左腹（警卷第22、90頁）」，足認被告有恐嚇行為甚明等旨（見上訴書第2頁下段），於此敘明。
二、就上訴意旨有關被告另涉想像競合輕罪之恐嚇罪嫌部分，經查：
㈠刑事訴訟法第264條第1項第2款規定，起訴書，應記載左列事
項：二、犯罪事實及證據並所犯法條。另檢察官就犯罪事實一部起訴者，依刑事訴訟法第267條規定，其效力固及於全部，然此係指已起訴之部分及未起訴之部分，均應構成犯罪，且有實質上或裁判上一罪關係者而言；且傷害罪經諭知不受理，其效力本不及於恐嚇部分。而案件有無起訴，端視其是否在檢察官起訴書所載犯罪事實範圍之內而定。
㈡經查：檢察官於起訴書所記載之犯罪事實為：「被告又因不
明原因而對告訴人心生不滿，詎攜帶本件槍彈，於113年4月13日上午6時許，前往位於高雄市○○區○○街00巷0號之○○車體美容廠，竟基於傷害他人身體之犯意，持經裝填本件子彈之本件槍枝，近距離朝向告訴人射擊，導致告訴人左側腹部遭子彈貫穿而受有腹部穿透性創傷。」並未記載被告涉犯恐嚇罪嫌之犯罪事實及相關社會事實。㈢刑法第305條恐嚇罪與刑法第277條第1項傷害罪，於邏輯上並
不必然存在危險與實害關係，亦不存在刑事訴訟法第267條所指之就犯罪事實一部起訴其效力及於全部之必然關係。
依據起訴書原所載犯罪事實，僅為「被告對告訴人實施傷害」犯行，如檢察官認被告所為傷害罪嫌另有涉犯恐嚇罪嫌，自應依據刑事訴訟法第264條第1項第2款規定，於起訴書記載具體犯罪事實或相關之社會事實，俾使被告免於訴訟突襲而可為相應之訴訟防禦；或是由檢察官於原審審判期間以補充方式另行提出，再由法院依據刑事訴訟法第267條規定，判斷有無起訴之一部效力及於全部之情形。此因法院不得就未經起訴之事實併予裁判，否則，即有未受請求事項予以判決之違背法令。然而，原審公訴檢察官就此部分，並未如同前述被告另有可能涉及殺人未遂罪嫌部分，為具體之補充提出；於提起上訴時，亦僅主張原審未就被告對告訴人實施恐嚇予以認定。依據前述說明，法院無從就未經檢察官起訴或未經檢察官嗣後更正補充之起訴事實予以審判。上訴意旨就此主張原審未就被告另涉想像競合輕罪之恐嚇罪嫌部分予以認定、說明，查無理由。
三、就上訴意旨有關被告所涉殺人未遂或傷害罪嫌部分㈠公訴意旨認為被告涉犯殺人未遂或傷害罪嫌，係以告訴人指
述、高雄市政府警察局三民第二分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告所持行動電話內之錄影畫面光碟暨其擷圖照片及譯文、高雄市政府警察局三民第二分局113年4月14日、113年6月5日刑案勘察採證報告暨現場相片冊、○○車體美容廠負責人蔡承恩之自願受搜索同意書、高雄市政府警察局三民第二分局搜索、扣押筆錄（○○車體美容廠部分）、扣押物品目錄表、被告之自願受搜索同意書、高雄市○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○路○○○○○號碼000-0000號自用小客車等部分）、扣押物品目錄表、警方現場蒐證照片、內政部警政署刑事警察局113年5月29日刑理字第1136046997號鑑定書暨所檢附本案子彈之照片、仁祥車體美容廠所查扣彈殼1顆與在本件汽車所查扣子彈1顆之照片、告訴人之大同醫院案件回覆表、門診病歷紀錄單、急診病歷、住院病歷、急診護理紀錄、護理評估、護理過程記錄、檢驗報告及遭槍擊之傷勢照片等證據資料為其論據。
㈡訊據被告於本院審理時僅自白承認有傷害告訴人之犯行，惟堅決否認有殺人未遂之故意（見本院卷第106頁），經查：
依據檢察官所提出之上開證據方法，已可證明被告於113年4月13日6時許前往○○車體美容廠，持經裝填子彈之本案槍枝近距離朝告訴人射擊，導致告訴人左側腹部遭子彈貫穿而受有腹部穿透性創傷等情，而被告業已自白傷害犯行，並有前述補強證據可佐，足認被告就傷害罪之任意性自白與事實相符。因此，本件就此部分所另應審究者，即為被告所為上開客觀構成要件事實，是否具有殺人未遂之故意。
㈢按殺人與傷害之區別，在行為人下手加害時之犯意，有無使
人喪失生命或使人受重傷或僅傷害人之身體、健康之故意為斷，即被告在主觀上有無奪取被害人性命或使人重傷或傷害之預見與欲望。至被害人受傷之部位、傷痕之多寡，被告所持之兇器、犯案之動機等，均為法院參考之重要資料，但並非唯一絕對之標準（最高法院44年度台上字第373號、51年度台上字第1291號、55年度台上字第1703號判例意旨參照）。是欲判斷行為人主觀之犯意究係殺人或傷害，應就外在之客觀事證，舉凡犯罪動機、衝突起因、行兇具體過程、受傷部位、傷勢程度、行為人與被害人之關係、行為當時所受之刺激、被害人受傷之情形及行為人事後之態度等各項因素綜合予以研析等，加以綜合研判。
⒈按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述
是否與事實相符，仍應調查其他證據，以資審認；因此告訴人之指訴，須無瑕疵可指，且就其他方面調查，又與事實相符，始足採為認定犯罪事實之憑證（最高法院52年台上字第1300號刑事判例意旨參照）。經查：⑴告訴人於113年4月13日第一次警詢時陳稱：我工作完畢回到
洗車場時，剛好碰到被告施用毒品完畢，被告精神不穩，對著我就是一頓狂罵，說我都不接被告電話，就拿出槍來對我開了一槍，擊中我的左邊腹部等語（見警卷第22頁）。
⑵告訴人於113年4月14日第二次警詢時陳稱：我們當時站在洗
車場一樓處，被告與我相距離3公尺，當時被告以右手持槍槍口對我，後來被告欲對地板開槍，用意為恐嚇我，不料被告於扣下板機時槍口偏移，就射中了我的左腹，被告開槍時站在我的正前方左偏40度角處，子彈也是從我身體正面射入等語（見警卷第90頁）。
⑶告訴人於113年5月10日第三次警詢時陳稱：我到現場就看到
被告右手持搶進來，被告向我催討25,000元，並責問我為何未回微信信息，被告開始用槍指著我的身體，我用手去擋，被告就持搶對我射擊等語（見併警卷第36頁）。
⑷告訴人於113年5月15日偵查中陳稱：被告到洗車廠後把鐵門
關起來，先質問我為何不接電話，接著在現場發脾氣，之後被告向我要25,000元；再接著被告就拿槍對著我，當時被告情緒滿不穩的，我向被告解釋他都不聽，當時我與被告距離約2公尺；我本來走近被告想嘗試安撫他的情緒，我有稍微拉被告的左手，被告那時是用右手拿搶，當時我很怕他直接開槍，之後被告直接開搶。被告當時有推開我，是用左手推開我，被告是在推開我那一瞬間開搶，我沒看到那一瞬間被告槍口朝什麼地方。我是在被告開槍時看到槍口原本朝向地板，但開槍那一瞬間槍口朝向哪裡，我沒看到等語（見偵查卷第72頁）。我在警局說被告對地板開槍的原因，是因為被告開槍前，我看到槍口原本朝向地板，但開槍那一瞬間被告的槍口朝向哪裡，我其實沒看到。因為我人靠近被告時，被告開槍，所以開槍那一瞬間被告是否槍口偏移，我沒看到等語（見偵查卷第73頁）。
⑸依據告訴人上述四次陳述，被告當時精神不穩，並因細故對
告訴人尋釁，但就被告對於向告訴人開槍之具體過程，告訴人曾表示被告開槍時原本槍口是朝向地板，並因告訴人上前出手接近被告欲安撫被告之時，被告槍枝因而擊發，被告開槍之時槍口朝向何處，告訴人並未看到等語。以此而言，本案被告是否有於現場時以槍枝指向告訴人身體，並刻意往告訴人身體要害部位射擊乙節，依據告訴人歷次陳述，並非全然一致而無瑕疵可指，則被告是否具有殺人未遂之故意，尚屬有疑。
⒉其次，依據現場勘查報告及所附編號3-1至3-4勘查照片，被
告持槍朝告訴人射擊後，子彈有穿出告訴人身體，接續擊中告訴人後方木板及牆壁，四處彈孔高度分別為106公分、103公分、98公分及53公分（見偵卷第235至243頁），固可證明子彈穿出告訴人身體後呈現由上往下方向，被告持槍射擊告訴人時應以槍口略為向下角度射擊，然而依據上開非供述證據，亦可用以證明告訴人所述，即告訴人向前並出手欲攔阻安撫被告時，當時槍口原本朝向地板之槍枝，於拉扯間因而擊發，仍無法積極證明被告開槍之時刻意將槍口朝向告訴人腹部等情。⒊再者，依據被告手機內相簿影片截圖（見警卷第35至36頁）
，被告於射傷告訴人後，告訴人即以左手壓住左側腹部側倒於地面，被告雖仍手持本案手槍對著告訴人咆哮，但並未再度射擊，亦未有其他攻擊告訴人之舉止；而被告見告訴人中彈倒地後，尚駕車載告訴人返回球場路處所，並前往藥局購買藥品及紗布等物為告訴人止血，於同日下午始駕車離去等情，亦經告訴人陳述明確（見偵卷第73頁）。以被告事後之態度而言，尚難以證明被告主觀上係基於殺人之直接或間接故意為之。至於被告行為後，於當日下午固有將其手機內相簿影片傳送予前妻及他人，並稱「七年後見」、「七年 你等我嗎」、「先走了」等語（見偵卷第33至41頁之被告手機LINE及微信通訊軟體對話紀錄截圖），但上開證據資料至多僅能證明被告知悉持有槍枝傷人，罪責甚重，且無迴避責任之意，亦難遽予推論被告行為當時即有殺人故意。
⒋綜上，依檢察官所提之證據及現存事證，僅能證明被告持本
案手槍射擊告訴人成傷，然參酌被告與告訴人發生糾紛之原因、告訴人受傷部位及傷勢程度、被告未持續攻擊、事後即協助告訴人止血等情，尚不足以認定被告有殺人之故意，而僅能論以刑法第277條第1項之普通傷害罪。
㈣告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴，
又告訴乃論之罪，未經告訴或其告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款分別定有明文。再按刑事判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官起訴所引應適用之法條者，以科刑或免刑判決為限，檢察官認被告構成殺人未遂罪嫌，經審理結果認為被告所犯實為傷害罪，既經撤回告訴，其追訴條件即有欠缺，法院應逕為不受理之判決，毋庸適用刑事訴訟法第300條規定而變更起訴法條。經查：
⒈本案起訴意旨認被告對告訴人涉犯刑法第277條第1項之傷害
罪嫌，公訴檢察官則認被告涉犯刑法第271條第2項之殺人未遂罪嫌，如法院認定被告係犯刑法第277條第1項傷害罪，依刑法第287條規定，須告訴乃論，若未經告訴或經撤回告訴，則應為不受理之諭知，且無庸變更起訴法條，業如前述。⒉核被告就此部分犯行，僅構成刑法第277條第1項之普通傷害
罪，依刑法第287條規定，須告訴乃論，而被告於原審審理中已與告訴人達成和解，告訴人並具狀撤回告訴，有被告與告訴人之和解書及撤回告訴狀可查（見原審卷第93至95頁），依照前述說明，自應就此部分對被告諭知公訴不受理之判決。
㈤原審就此部分因而對被告為公訴不受理之諭知，核無違誤；
檢察官就此部分提起上訴，指摘原判決不當，主張被告具有殺人故意，為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官葉幸眞提起公訴及移送併辦，檢察官葉容芳提起上訴，檢察官黃莉琄、宋文宏到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 10 月 29 日
刑事第七庭 審判長法 官 李璧君
法 官 石家禎法 官 李東柏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 114 年 10 月 29 日
書記官 林昭吟