臺灣高等法院高雄分院刑事判決114年度上訴字第532號上 訴 人即 被 告 董太平指定辯護人 本院公設辯護人陳信凱上 訴 人即 被 告 邱志鴻選任辯護人 孫安妮律師（法扶）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院113年度訴字第327號，中華民國114年5月8日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署112年度偵字第14793號、113年度偵字第8894號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於邱志鴻之刑部分撤銷。
上開撤銷部分，邱志鴻處有期徒刑拾年壹月。
其他上訴駁回（董太平之科刑部分）。
理 由
一、按刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，故依據現行法律之規定，科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。本件上訴人即被告（下均稱被告）董太平、邱志鴻於本院均明確表示僅就原判決之科刑部分提起上訴(本院卷第140、141、245頁)，因此本件僅就上開被告上訴部分加以審理，其餘關於原判決所認定被告2人之犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收部分，均不在審理範圍之列，此等部分詳如原判決所載。
二、被告董太平上訴意旨略以：被告董太平就本案所為，與大盤毒梟相較，可從中獲取之不法所得非鉅，亦可推知其本案販賣甲基安非他命數量不多，就其販賣第二級毒品之情節，相對於長期大量販賣毒品予不特定多數人施用，藉以謀取暴利之情並不相同，被告董太平販賣第二級毒品犯行對社會治安及國民健康所生之危害尚屬有限，對照此罪最輕為10年有期徒刑之法定刑，縱依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕後，其最輕本刑猶為有期徒刑5年，是依其整體犯罪情形，實有情輕法重可堪憫恕之處，原審未適用刑法第59條規定減輕其刑，有判決違背法令之情形，為此，請求從輕量刑，並依刑法第59條規定減輕其刑等語。
三、被告邱志鴻上訴意旨略以：被告邱志鴻就原審判決所載犯罪事實一（三）之販賣第二級毒品之犯行，已知悔悟，願坦承犯行，雖被告邱志鴻所為販賣第二級毒品於偵查及原審審理時未及坦承自白犯行，但衡酌被告邱志鴻於現已幡然悔悟，知所犯錯，願意坦承犯行，就此行為亦應給予正面看待，又衡諸本件所販賣數量甚微、價金亦低（僅有新臺幣〈下同〉2,000元），容有情輕法重之情形，佐以，被告邱志鴻現已知所錯誤，坦承犯行，犯後態度尚佳，堪認其尚知悔悟，且對司法資源有所節省，在客觀上足以引起一般同情，而有情輕法重、依其犯罪情狀顯可憫恕之情形，爰請依刑法第59條規定減輕其刑，並能從輕量刑，以惕勵改過自新等語。
四、原判決認定被告董太平就該判決事實欄一㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，就該判決事實欄一㈢所為，係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第2項之幫助販賣第二級毒品罪；被告邱志鴻就該判決事實欄一㈢所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。上開被告2人販賣前意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告董太平所犯上開3罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
五、本院判斷：㈠刑之減輕事由：⒈被告董太平就本案所為各次犯行，於偵查、原審及本院審理
時均自白不諱，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⒉被告董太平就原判決事實欄一㈢所為，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑：
⑴按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8 條
、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法理由係以減輕或免除其刑之寬典，鼓勵涉嫌上開毒品犯罪之被告供出毒品來源，以擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供給，杜絕毒品氾濫，對查獲之毒販願意供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，採行寬厚之刑事政策，擴大適用範圍，並規定減免其刑。故所指「供出毒品來源」，當包括提供於毒品製造或運輸、販賣、轉讓等毒品產生、流通過程中，涉嫌各類毒品犯罪相關嫌犯之具體資料，而助益於查緝毒品及追訴毒品犯罪，有效斷絕毒品來源及杜絕毒品犯罪之情形（最高法院110年度台上字第5747、5755號判決意旨參照）。
⑵關於被告董太平就原判決事實欄一㈢所為幫助販賣毒品犯行部
分，然經原審法院函詢調查機關即屏東縣政府警察局以113年12月27日屏警刑偵二字第1139028143號函覆略稱：案經查獲董嫌販賣第二級毒品安非他命，董嫌除坦承販賣毒品給藥腳郭立名施用外，另供出毒品來源為邱志鴻，並稱邱嫌亦曾販賣毒品安非他命供郭立名施用，證人郭立名稱有匯款向邱嫌購買毒品安非他命，而據以偵辦等情，有上開函文在卷可參（原審卷第167頁）。從而，關於被告董太平就原判決事實欄一㈢所為，業經認定被告邱志鴻確有販賣毒品予郭立名之情事，是應寬認被告董太平已供出該次幫助販賣毒品之上游，並因而查獲被告邱志鴻。是被告董太平就此部分犯行，符合上開毒品危害防制條例第17條第1項之要件，爰予減輕其刑。另經考量被告董太平就此部分之犯行犯罪情節、毒品種類與重量及對法益侵害程度，認仍應給予適度之刑罰評價，爰不予免除其刑，附此敘明。
⑶至被告董太平就原判決事實欄一㈠、㈡所為，其雖亦主張毒品
來源為被告邱志鴻，惟此部分為被告邱志鴻所否認，卷內又無任何被告邱志鴻提供毒品予被告董太平之事證，故此部分並未因被告董太平之供述而查獲其他共犯或正犯，並無上開毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
⒊被告董太平就原判決事實欄一㈢所為，係幫助他人犯罪，為幫
助犯，衡其犯罪情節顯較正犯為輕，依刑法第30條第2項之規定，按正犯之刑減輕之。又被告董太平就原判決事實欄一㈢所為，有上開3種減刑事由，爰依刑法第70條規定，遞減其刑。
⒋被告董太平、邱志鴻均無刑法第59條酌減其刑規定之適用：⑴按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪另有特殊原因或情
狀，在客觀上足以引起一般同情，而確可憫恕者，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，或因立法至嚴，確有情輕法重之情形，始有其適用（最高法院105年度台上字第2625號、105年度台上字第2551號判決參照）。
⑵被告董太平、邱志鴻固主張本案犯行有刑法第59條減刑規定
之適用等語。惟查上開被告2人均明知毒品具有成癮性及危險性，戕害人體身心健康甚鉅，竟仍為本案犯行，所為擴大毒品之流通範圍，對社會風氣及治安危害非輕，客觀上難認有何情堪憫恕或特別之處。況且，毒品於國內流通日益氾濫，對社會危害至廣且深，此乃一般普遍大眾皆所週知，苟於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條規定減輕其刑，亦不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之刑事政策。更遑論被告邱志鴻於偵查及原審審理時均否認本案販賣第二級毒品犯行，犯後態度欠佳，雖於本院審理時終能坦認不諱，然其於98年間即曾因另案涉犯販賣第二級毒品等罪經判處罪刑確定，有法院前案紀錄表在卷可考（本院卷第226至229頁），已非初犯，自難認其本件所為有何情堪憫恕之處；又被告董太平就原判決事實欄一㈠、㈡所為，均已依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，就原判決事實欄一㈢所為，亦已依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項、刑法第30條第2項等規定遞減其刑，處斷刑已大幅降低，自亦無情輕法重之憾，是就被告董太平、邱志鴻本案所為，均無從依刑法第59條規定酌減其刑。
㈡撤銷改判部分（被告邱志鴻之科刑部分）：
⒈原審就被告邱志鴻犯行部分據以論處罪刑，固非無見。惟按
刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，依刑法第57條明定科刑時，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，以為科刑輕重之標準。又刑之量定，為求個案裁判之妥當性，固屬於實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，但法院行使此項職權時，仍應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配，亦即必須受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範，非可恣意為之，則裁量刑之輕重時，應符合罪刑相當之原則，並斟酌客觀上之適當性、相當性與必要性，予以適度之判斷，使罰當其罪，以維護公平正義，始為適法。而行為人犯罪後之態度，乃刑法第57條所規定於科刑時所應審酌之事項之一。又犯後態度包含行為人犯後認罪、犯後行為、犯後悔悟等情事。查被告邱志鴻於偵查及原審審理時固否認犯行，然其於本院審理中，對於前開犯行已坦承認罪，職是，原判決執為對被告邱志鴻犯罪科刑標準之上開事由，於本院審理時已有變更，原審未及審酌此節，而為此部分刑之量定，殊難謂為適合。
⒉被告邱志鴻以原判決量刑過重，而指摘原判決不當，為有理
由，原判決就被告邱志鴻之科刑部分既有上揭微疵，自是無可維持，應由本院將原判決就被告邱志鴻之科刑部分予以撤銷改判。
⒊爰以行為人之責任為基礎，審酌被告邱志鴻明知毒品有害於
人體，猶無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，竟著手販賣第二級毒品甲基安非他命予他人以牟利，助長毒品氾濫，對社會治安造成危害，所為誠屬不該；惟考量被告邱志鴻販賣第二級毒品之價金為2,000元，數量非多，交易對象僅郭立名1人，於本院審理時終能坦承犯行之犯後態度，兼衡被告邱志鴻之前科素行（見本院卷第201至237頁之法院前案紀錄表），其自陳之智識程度與家庭經濟狀況（本院卷第266頁）等一切情狀，就被告邱志鴻犯行部分，量處如主文第2項所示之刑。
㈢上訴駁回部分（被告董太平之科刑部分）：
⒈原審以行為人之責任為基礎，審酌被告董太平明知毒品戕害
人體身心健康，竟漠視法令規定，分別為本案犯行，助長毒品泛濫，所為均有不該；並考量被告董太平坦承犯行之態度，及其本案販賣、幫助販賣第二級毒品之數量甚微，與大盤出售數量龐大之毒品以牟取暴利之情形迥然有別，且交易對象僅郭立名1人，足認其犯罪所生之危害尚非甚鉅；兼衡其各次犯罪之犯罪動機、手段、目的、素行，及於原審審理中自述之智識程度、家庭生活經濟狀況等一切情狀（原審卷第271頁），就被告董太平如原判決事實欄一㈠、㈡、㈢所為分別量處有期徒刑5年2月、5年2月、10月。另說明：被告董太平於本案所為雖為數罪併罰之案件，然因各罪確定日期可能不一，為利被告董太平權益，爰不於本件合併定應執行刑；被告董太平得於判決確定後，另行請求檢察官向法院聲請定應執行刑等情。
⒉經核原審就被告董太平所犯上開3罪，分別依前揭減刑規定減
輕或遞減其刑，而未再依刑法第59條規定酌減其刑，俱無違誤；且對於被告董太平所為之量刑，亦屬妥適。被告董太平猶執前詞上訴主張原審量刑過重，且應依刑法第59條規定減輕其刑云云，純屬其個人主觀上對法院量刑之期盼與意見，不足認原審判決之量刑部分有何不當或違法之處。職是，被告董太平上訴主張並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李昕庭提起公訴，檢察官呂幸玲、李廷輝到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 10 月 30 日
刑事第九庭 審判長法 官 唐照明
法 官 蔡書瑜法 官 葉文博以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 114 年 10 月 30 日
書記官 梁美姿附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。啊為而號線中華民國刑法第30條幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。
幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。