臺灣高等法院高雄分院刑事判決114年度上訴字第650號上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官被 告 劉慧珊選任辯護人 藍庭光律師上列上訴人因被告過失致人於死案件，不服臺灣屏東地方法院113年度訴字第125號，中華民國114年7月17日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署112年度偵字第740號、第3786號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認原審以檢察官所提出之證據及所指出之證據方法，並不足以證明被告劉慧珊確有被訴之刑法第276條之過失致人於死犯行，而為被告無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書所記載判決被告無罪的理由（如附件）。
二、檢察官提起上訴的理由主要為：㈠本案被害人郭○浤自民國111年8月19日由告訴人李○蓓帶回時
即出現感冒症狀，隔天即就診並給藥，並於同年月21日晚間交回被告繼續托育。細閱被告所製作之托育日誌，於同年月21日至23日雖記載餵藥時間，但未見體溫紀錄，顯見被告對於已確診感冒之嬰兒並未履行定時量測體溫之基本注意義務，致未及時察覺病情惡化。尤其在同年8月23日最後紀錄停於晚間20時餵奶、22時30分餵藥後，至隔天(24日)0時即出現奶量減半，3時與5時完全拒奶，已屬連續3次拒食的異常情況，依據衛生福利部「居家托育實務指引」規定，本應立即送醫，然被告卻延至清晨6時48分始送醫，致被害人到院時已無呼吸心跳，延誤就醫事實明確。而過失之成立，重點在於行為人是否未注意到依當時情況即可預見的危險，並採取適當行動防止結果發生，並不以確知結果必然發生為必要。本案中，被害人已具感冒病史，且連續出現拒食並缺乏體溫監測紀錄，客觀上已足以預見危險，被告身為專業托育人員，本應立即送醫或通知家長，卻怠於作為，已有應注意而未注意之過失。
㈡檢方已提出衛生福利部「居家托育實務指引」作為注意義務
之依據，而該內容與世界衛生組織最新頒布之Integrated Management of Childhood Illness Chart Booklet（2014版，下稱IMCI Chart Booklet）相符，該指引在「GeneralDanger Signs」之危險警訊判斷基準中，始終將將Not able
to drink or breastfeed（無法進食或哺乳列）為第一項判斷基準（第39、60、64頁），並明確記載出現此徵兆，應在初步處置後立即轉送醫院。足見拒食在國際專業標準中屬於優先且高度危險的警訊，與前述「居家托育實務指引」規範相符，故檢方所主張之注意義務具有充分且一致的專業依據。原審對前述專業依據既有疑義，理應進一步調查釐清，瞭解拒食在嬰幼兒疾病進展中的臨床意義及就醫必要性。然原審未為任何調查，即逕行否定該指引的適用，直接排除檢方所主張的注意義務基礎，已屬對專業證據評價之瑕疵，顯有判決未盡調查及不備理由之違誤。
㈢綜上所述，原判決認事用法尚嫌未洽，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決。
三、上訴論斷的理由：㈠關於上訴意旨指稱被告未就已確診感冒之被害人履行定時量測體溫之注意義務部分：
⒈就此部分，被告於原審準備程序中即辯稱：我其實有給被害
人量體溫，只是沒有記載在托育日誌上。案發當時是新冠肺炎盛行的時候，我自己還有2個女兒要照顧，不可能不去注意被害人有無發燒（原審卷第114頁）。而觀諸被告與被害人母親之LINE對話紀錄，被告於照料被害人期間，若觀察到被害人有特殊身體狀況，均會主動告知被害人母親，於被害人母親將被害人帶回照顧時，也會不時詢問在家情形（偵3786卷第41至99頁）；另依據卷附托育日誌所載，被告於案發前2日，均有使被害人按時服用治療感冒之藥物（相卷第192至193頁），而被害人死亡後經解剖鑑定，其體內亦檢出鎮靜性第一代抗組織胺藥物、抗組胺藥、祛痰劑等治療感冒藥物之反應，有法務部法醫研究所出具之解剖報告在卷可證（相卷第308頁），可知被告於知悉被害人確診感冒後，確有依被害人母親指示使被害人服藥。綜上事證觀之，被告平時對被害人之照護應屬細心、主動，於知悉被害人確診感冒後，亦未對其病情有所輕忽，則被告辯稱其均有定時量測被害人體溫，僅是未將量測過程予以紀錄，尚屬有據，上訴意旨僅以被告未於托育日誌上記載體溫量測紀錄，即論認被告未定時量測被害人體溫，尚嫌速斷。
⒉經本院函詢財團法人台灣兒童感染症醫學會結果，未滿2個月
之嬰兒因呼吸道感染（感冒）而進展成肺炎的過程中，並不必然會出現發燒的情形，此有該會114年11月25日兒感醫字第1141125001號函可以證明（本院卷第149至150頁）。再者，被害人於死亡前4日、前2日之111年8月20日、22日，均曾至陳宗仁診所就診，而依據該診所病歷資料之記載，被害人所測量到的體溫均為攝氏36.2度（原審卷第85至87頁），並無發燒情形。從而，被害人於呼吸道感染而進展成肺炎的過程中，並無證據顯示其曾出現發燒症狀，且發燒症狀也非病程發展之必然，則於檢察官未能舉證被害人曾出現發燒症狀之情形下，被告是否定時量測被害人體溫，對於能否發覺被害人身體健康狀況有異此一事項，即不生影響。因此，即使被告未定時量測被害人體溫，亦無法論認此一不作為與被害人死亡結果之發生，具有相當因果關係。
㈡關於上訴意旨指稱被告於被害人出現拒食情形後，有未予立即送醫之過失部分：
⒈檢察官認為被告有此一注意義務，乃是以衛生福利部社會及
家庭署所出版之居家托育實務指引及IMCI Chart Booklet等指引書冊為其依據。然觀諸上述指引書冊所載內容，對於何謂「拒食」、「Not able to drink or breastfeed」及其送醫時機，並未有任何具體描述（如食量減低至何種程度方屬拒食？出現頻率、次數為何或伴隨何種症狀，方屬應予注意送醫之狀況等），在影響嬰幼兒進食意願之因素甚多，不必然是因身體健康狀況有異方會導致其拒食的情形下，上述指引書冊之記載，實難作為相關注意義務之具體依據。而經本院函詢衛生福利部社會及家庭署結果，該署亦回文表示：「造成拒食現象之成因繁多，判斷是否送醫應視嬰幼兒年齡、個別疾病史，及是否併同其他警示徵象（如發燒、嘔吐、腹瀉、嗜睡、尿量與尿色改變等）而定；無法以單一之時間、頻率或量化數值，作為判斷嬰幼兒拒食需送醫之標準及規範」，此有該署114年11月27日社家支字第1140116875號函在卷可證（本院卷第151至152頁），更加顯示無法以被害人出現拒食情形，即認被告有於發現後應予立即送醫之作為義務。
⒉所謂應予立即送醫之「立即」，乃屬一極為不確定且難以量
化之時間概念，不但是引發就醫需求之原因、症狀會導致「立即」產生時間上之具體差距（如腹瀉、血壓升高、呼吸困難、大量出血等不同症狀，其所對應需立即就醫之具體時間，即顯然有所不同），且事發當下所處時空環境、所在地點之交通便利性、醫療資源豐富性等眾多事項，亦同樣會使人對所謂之「立即」，在具體之時間上產生不同之解讀。就本案情形而言，從被害人出現食量下降情形（案發當日0時左右），至被告將被害人送醫（案發當日6時48分抵達醫院），僅有相差6至7小時，若從被害人第1次不喝奶（案發當日3時左右）或連續2次不喝奶（案發當日5時左右）開始計算，更是只有相差3至4小時或1至2小時，則於被害人先前經被告照護期間，已曾多次出現不喝奶而之後未有異狀之情形（參見相卷第181、188頁之托育日誌），再加以被害人於案發當日，並未出現其他急迫之警示徵象，而檢察官所提出之前述指引書冊，又未將所謂「立即」送醫之時間予以具體化等狀況下，即使認被告從被害人拒食情形而應警覺將其送醫接受治療，亦無法因被害人之後病程進展迅速，即反推被告所為處置，確有上訴意旨所指延誤就醫之過失。
㈢從而，檢察官以前述上訴意旨，認原審判決有所違誤而提起
上訴，並無理由，應予駁回其上訴。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官邱瀞慧提起公訴，檢察官黃莉紜提起上訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 2 月 11 日
刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩
法 官 陳薏伩法 官 陳君杰以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，須符合刑事妥速審判法第9條之規定始得上訴，如上訴應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 2 月 11 日
書記官 陳憲修附件：
臺灣屏東地方法院刑事判決113年度訴字第125號公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官被 告 劉慧珊選任辯護人 藍庭光律師上列被告因過失致死案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第740號、第3786號），本院判決如下：
主 文劉慧珊無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告劉慧珊係領有中華民國技術士證及居家式托育服務登記證書之在宅托育保姆，其自民國111年8月2日起，受告訴人郭○廷及其配偶李○蓓之委託，擔任其等之子郭○浤（000年0月生，已歿，真實姓名年籍均詳卷；起訴書均誤載為郭○宏，應予更正）之在宅托育保姆，本應注意定時為其所托育之嬰幼兒量測體溫，隨時注意其身體狀況，且如所托育之嬰幼兒有發燒及明顯拒食、昏睡等異常情形，亦應儘速就醫，或聯繫其父母將嬰幼兒送醫，避免因延誤就醫致生嬰幼兒之生命危險，且依當時情形，並無不能注意之情事，竟疏未注意及此，明知郭○浤於111年8月20日起罹有感冒，身體孱弱，而存有感染肺炎等其他病症之風險，仍於111年8月20日至24日托育期間（下稱本案期間），未定時為郭○浤（起訴書誤載為郭○廷，應予更正）量測體溫，俾監控、確認郭○浤（起訴書誤載為郭○廷，應予更正）之身體狀況並無異常，且於111年8月24日0時許，在其位於屏東縣○○○路000號6樓之1即其居家托育郭○浤之住處，發現郭○浤拒絕喝奶，且於同日3時、5時許，仍持續拒食、身體健康顯有異常時，未及時告知告訴人及李○蓓，亦未儘速令郭○浤就醫，而遲至同日6時至7時許，發現郭○浤已無呼吸時，始將郭○浤緊急送往寶建醫療社團法人寶建醫院（下稱寶建醫院）急診就醫，致郭○浤因延誤就醫，而於同日7時21分許不治死亡。因認被告涉犯刑法第276條之過失致死罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決。（最高法院76年台上字第4986號判例、82年度台上字第163號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉有上開過失致死犯行，無非係以被告於警詢及偵訊時之供述、證人即告訴人郭○廷（下稱告訴人）於偵訊時之證述、證人李○蓓於警詢及偵訊時之證述、被告與李○蓓之通訊軟體LINE對話紀錄截圖（下稱對話紀錄截圖）、郭○浤自111年8月2日至23日之屏東縣政府居家托育服務中心托育日誌、郭○浤於111年8月20日及同月22日在陳宗仁診所之處方箋、郭○浤之寶建醫院病歷紀錄、111年8月24日急診護理評估單、急診病歷、急診護理紀錄單、傷口紀錄單、診斷證明書、照片，以及屏東地方檢察署檢驗報告書、相驗筆錄、相驗屍體證明書、法務部法醫研究所解剖報告書暨鑑定報告書（下稱解剖報告）等，為其主要論據。訊據被告固坦承受告訴人及李○蓓之託，於本案期間照顧郭○浤，惟堅決否認有何過失致死之犯行，辯稱：郭○浤在本案期間沒有發燒，完全拒絕喝奶時睡眠都很正常，沒有哭鬧或喘，當時郭○浤有吃藥，我一定會去注意小孩有無發燒、咳嗽、喘的情形，郭○浤都沒有，我記得體溫大概都是維持36度左右，沒有紀錄體溫是我的疏失，但量起來小孩沒有發燒等語（見本院卷第114至116頁）。經查：
㈠被告自111年8月2日起，受告訴人及證人李○蓓之委託，擔任
其等之子郭○浤之在宅托育保姆。又郭○浤於111年8月20日起罹有感冒，至陳宗仁診所就診，並於本案期間在被告上址居處由被告照料。被告於111年8月24日6時至7時許間，發現郭○浤已無呼吸，緊急將郭○浤送往寶建醫院，惟郭○浤仍於同日7時21分許死亡，經解剖鑑定係因呼吸道感染引發肺炎而死亡等情，為被告及其辯護人所不爭執（見本院卷第118至119頁），並有郭○浤自111年8月2日至23日之屏東縣政府居家托育服務中心托育日誌、陳宗仁診所處方箋、寶建醫院病歷、解剖報告在卷可稽（見相卷第173至194、75至77、81至10
7、301至309頁），堪信為真實。是本案之爭點為：被告於本案期間照料郭○浤之過程有無違反注意義務致郭○浤死亡，以及其於111年8月24日0時至5時許間未使郭○浤立即就醫，是否對於郭○浤之死亡結果有預見可能性。
㈡被告於本案期間照料郭○浤之過程有無違反注意義務致郭○浤死亡：
⒈公訴意旨認被告未於本案期間定時為郭○浤測量體溫，並注意
其身體狀況，致郭○浤死亡。查被告於本案期間未在托育日誌記載郭○浤體溫，固屬其疏於職責，然此未記載體溫之情形，仍無法直接推論而認定被告確於本案期間照料郭○浤時未測量郭○浤體溫或觀察其體溫變化。如上所述，本案郭○浤因呼吸道感染引發肺炎死亡之事實已堪認定，又發炎反應一般會表現出紅、腫、熱、痛症狀，且監控體溫為作為病毒感染癥狀是否緩解之參考，有法務部法醫研究所113年6月20日函文在卷可參（見本院卷第79至80頁），然本件卷內無證據證明郭○浤確有發燒之情形，且此雖為發炎時「一般」所生癥狀，仍無法直接推論郭○浤確有發燒。更何況，從被告與李○蓓之對話紀錄觀之，被告若有觀察到郭○浤特殊身體狀況，均會告知李○蓓，於李○蓓將郭○浤帶回照顧時也會詢問在家情形，有對話紀錄截圖在卷足參（見偵3786卷第41至99頁），可見雙方溝通情形尚稱良好，是若被告確有觀察到郭○浤於本案期間發生緊急異狀，衡情應會通知李○蓓，則被告於此段期間未與李○蓓聯繫，究竟係疏於照顧而未察覺郭○浤病況嚴重，或依其當時觀察判斷，認尚不需立即就醫或通知李○蓓，此部分仍有疑義。檢察官雖以被告未能提出測量體溫之證據，且依對話紀錄截圖所示均未聯繫李○蓓，認被告之照料過程有所疏失等語（見本院卷第231頁）。然如上述，本案應積極舉證被告未測量、監控郭○浤體溫，而非以被告未紀錄體溫即遽論被告未為測量；且被告未聯繫李○蓓究竟係疏於照料所致，或依其觀察之情形判斷認尚不需聯繫，此部分證據尚屬不明，是本案之證據既不足認定被告未定時為郭○浤測量體溫以監控病況，實不應以死亡結果之發生，認定係被告違反注意義務而疏於照料所致。
⒉公訴意旨認被告發現郭○浤於111年8月24日3時、5時許，持續
拒食、身體健康顯有異常時，未及時告知告訴人及李○蓓，亦未儘速令郭○浤就醫，延誤就診黃金時刻致郭○浤死亡等語。然查，被告於111年8月22日、23日，均有每間隔4小時予郭○浤餵奶，有托育日誌在卷可考（見相卷第192至193頁），且參上開托育日誌，被告於該2日均有使郭○浤按時服藥，而郭○浤死亡後經解剖鑑定，其體內檢出鎮靜性第一代抗組織胺藥物、抗組胺藥、祛痰劑等藥物反應，有解剖報告在卷可憑（見相卷第308頁），可證被告於本案期間確有依李○蓓指示使郭○浤服藥，是被告既有定時餵奶、餵藥，衡情應有定時對郭○浤之病情加以觀察，非放任郭○浤病情惡化而不聞不問。又被告於偵訊時供稱：郭○浤於111年8月24日0時未喝完奶，剩一半以上，於3時許完全不喝，於5時許亦完全不喝，於6時許起床時即發現郭○浤已死亡等語（見相卷第59頁），是郭○浤拒喝奶情形並非過久，況郭○浤過去亦有喝奶未喝完或未喝之情況，有托育日誌在卷足參（見偵卷第175至190頁），可見嬰兒於生病時拒喝奶是否為將立即發生死亡後果之確切指標，而為被告應使郭○浤立即就醫之具體注意義務依據，仍不無疑義。又嬰幼兒拒喝奶原因甚多，檢察官所指「嬰幼兒出現不喝奶之拒食症狀時，亦須即刻就醫，尋求專業醫護人員之協助，避免延誤就診之黃金時間，致生嬰幼兒之生命危險」之注意義務依據，係依照衛生福利部於110年8月2日所公告之「居家托育實務指引」，然此指引內容之醫學論理依據為何，以及為何嬰幼兒於染病時拒食，即足以認定其有病情惡化導致死亡結果之風險，此部分論述不明，檢察官卻未舉證說明之，自難以之作為注意義務之依據；尤以被告已使郭○浤服用陳宗仁診所開立之藥物，難謂完全未使郭○浤接受醫療，實與上開「居家托育實務指引」情形未盡相符，實不應遽以認定被告違反注意義務致郭○浤死亡。
⒊是以，公訴意旨以被告於本案期間未測量郭○浤體溫，並於郭
○浤於111年8月24日0時許未將奶喝完，又於同日3時許、5時許拒喝奶時，未立即將郭○浤送醫治療或通知告訴人及李○蓓，而違反注意義務致郭○浤死亡等情，證據均尚嫌不足。
㈢被告於111年8月24日0時至5時許間，未使郭○浤立即就醫，是
否對於郭○浤之死亡結果有預見可能性：⒈公訴意旨以：被告於托育郭○浤期間，郭○浤之奶量通常為120
c.c.，然被告於111年8月24日0時許餵奶時，郭○浤僅喝不到60c.c.之奶量，且被告於同日3時許及5時許替被害人餵奶時，郭○浤均有「拒絕喝奶」之狀況，此經被告於偵訊中自承在案，則郭○浤既已「連續3餐」出現拒食之情形，且此情形為被害人托育期間從所未見者，被告自應察覺被害人之健康狀況顯已出現異常，而負有令郭○浤立即就醫之義務等語。⒉惟查，證人李○蓓於本院審理時證稱：我於111年8月19日（週
五）接郭○浤，隔天起來發現有流鼻涕就帶去陳宗仁診所看醫生，週日晚上送回去給被告，週一藥吃完我問被告郭○浤情況如何，被告說差不多，我就再回去拿藥送過去等語（見本院卷第206至210頁），又郭○浤死亡後，其體內檢出相關藥物，業如上述，足證被告於本案期間已依李○蓓之意，使郭○浤服用陳宗仁診所開立之藥物。是被告既有於本案期間持續餵奶、餵藥而接觸、觀察郭○浤，且郭○浤已有服用陳宗仁診所開立之藥物，縱使郭○浤連續於111年8月24日0時許僅喝少量奶，又於3時許、5時許均拒絕喝奶，被告是否可預見郭○浤雖有服藥，其拒食之症狀並非單純因身體不適或藥物副作用引起，而係病況危及生命之警訊，實不無疑問。公訴意旨未論及於此，僅以被告行為有違上開「居家托育實務指引」，忽略被告並非完全未使郭○浤接受醫療，而係已依照李○蓓之意使郭○浤服用陳宗仁診所開立藥物之事實，逕以被告於本案期間觀察到郭○浤於111年8月24日0時許僅喝不到60毫升之奶量，且於同日3時許及5時許均有「拒絕喝奶」之狀況，遽認其可得預見未使郭○浤立即送醫治療將發生死亡之結果，實嫌率斷。
⒊從而，郭○浤雖於本案期間在被告之照護下終因肺炎死亡，然
本案之證據尚不足證明依被告當時已使郭○浤服用陳宗仁診所開立藥物情況下，所觀察之病況，通常已可得預見若未將郭○浤立即送醫治療即有生命危險之可能性，卻未及時將郭○浤緊急送醫，自難遽認被告可得預見郭○浤之死亡結果，仍違反其注意義務，導致郭○浤死亡結果之發生。
四、綜上所述，本案既未能積極證明被告於本案期間照顧郭○浤時確有違反注意義務之情事，或已可得預見郭○浤有死亡風險卻未立即將其緊急送醫救治，自難據以為被告不利之認定，而以過失致死之罪名相繩之，依首開說明，即應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官邱瀞慧提起公訴，檢察官黃莉紜到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 7 月 17 日
刑事第二庭 審判長法 官 程士傑
法 官 黃虹蓁法 官 謝慧中以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 114 年 7 月 18 日
書記官 蔡政學