臺灣高等法院高雄分院刑事判決114年度上訴字第662號上 訴 人即 被 告 劉康名指定辯護人 本院公設辯護人陳信凱上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣高雄地方法院113年度原訴字第4號，中華民國114年6月17日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第42024號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於劉康名部分撤銷。
劉康名共同犯傷害罪，處有期徒刑貳年貳月。
扣案之D型扣環刀壹把沒收。
事 實
一、劉康名、劉皓庭、林煜緯、王義翔與其等友人林文彬、潘巧柔、曾盈甄，於民國112年12月1日23時30分許，前往高雄市○○區○○路000號之「享溫馨KTV」（下稱KTV）聚會、唱歌，於翌日（2日）2時25分許，渠等聚會結束欲離去之際，在KTV門口外，因潘巧柔誤觸車輛警報器，造成警示聲大作，適Ａ０２與其友人施惠馨、王昱棠、王廣恩、林聖東、李佳樺、余靜柔在KTV門口前臺階嘻笑，雙方即產生誤會而發生口角，劉皓庭、林煜緯因此心生不滿，竟基於共同傷害之犯意聯絡，先上前與Ａ０２推擠拉扯，劉康名、王義翔見狀旋加入，亦基於上開傷害之犯意聯絡，和劉皓庭、林煜緯一同推拉及毆打Ａ０２之身體，致Ａ０２受有右眉撕裂傷2公分、左後腰撕裂傷2公分等傷害，而劉康名於過程中因遭Ａ０２回擊，即承前之傷害犯意，持其攜帶之D型扣環刀（下稱系爭扣環刀）朝Ａ０２之腹部戳刺1次，當場造成Ａ０２之腸子外露，Ａ０２之友人連忙報警處理，並將Ａ０２緊急送醫急救，Ａ０２因此受有腹壁穿刺傷7公分併腹壁疝氣及小腸坎頓、腹腔內出血之傷害。
二、案經Ａ０２訴由高雄市政府警察局林園分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分按刑事訴訟法第159條之5規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。準此，本判決所引用各項被告以外之人審判外言詞或書面陳述，性質上雖屬傳聞證據，然審酌此等陳述作成時之外部情況俱無不當，復經檢察官、上訴人即被告劉康名（下稱被告）及其辯護人明知同法第159條第1項不得作為證據之情形，仍表示同意具有證據能力（本院卷第60頁），嗣於審判程序業經依法調查，乃認作為證據應屬適當，自得採為認定事實之依據。
貳、實體部分
一、前揭犯罪事實業據被告於偵查、原審與本院審理中均坦承不諱，並與證人即告訴人Ａ０２於警詢，證人即告訴人之友人施惠馨、王昱棠、王廣恩、林聖東、李佳樺、余靜柔於警詢，證人即被告之友人林文彬於警詢，證人即被告之友人潘巧柔、曾盈甄於警詢、偵查，及證人即同案被告劉皓庭、林煜緯、王義翔於警詢、偵查之證詞互核相符（警卷第21-79頁、偵卷第11-20、93-96、113-115頁）；且有高雄市政府警察局林園分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、案發現場監視器光碟暨擷圖、告訴人案發時穿著衣服遭劃破痕跡暨血跡照片、告訴人傷勢照片、原審勘驗上開光碟影像之勘驗筆錄暨擷圖，及長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院（下稱長庚醫院）112年12月2日與113年1月4日之診斷證明書、告訴人出院病摘、告訴人病危通知單、113年7月15日長庚院高字第1130750499號函、115年1月6日長庚院高字第1141251027號函（警卷第13、81-85、117-129頁、偵卷第97-109、137、139頁、原審卷第136-137、145-153、239頁、本院卷第79-81頁），暨扣案之系爭扣環刀可佐，足認被告自白與事實相符。
二、檢察官固認定被告先與同案被告劉庭皓、林煜緯、王義翔共同基於傷害之犯意聯絡，陸續出手推拉、毆打告訴人，被告復因不滿告訴人回擊，即單獨提升原傷害犯意為殺人犯意，而持系爭扣環刀朝告訴人之腹部及左後腰部刺入4次，當場造成告訴人腸子外露，受有右眉撕裂傷2公分、左後腰撕裂傷2公分、腹壁穿刺傷7公分併腹壁疝氣及小腸坎頓、腹腔內出血，而涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌等語。然而：
㈠按殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即行為人於下手
時有無決意取被害者生命為準，至於被害者受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準。準此，行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害者之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害者受傷之情形及行為後之態度等各項因素綜合予以研析(最高法院101年度台上字第4995號判決意旨參照)。惟因認定行為人行為時係基於殺人或傷害犯意，為行為人內心主觀意思，旁人無從查知，僅能由客觀上外顯行為(包括準備行為、實施行為及事後善後行為)綜合判斷而得探知，例如行為人與被害者之關係、行為人與被害者事前之仇隙是否足以引起殺人之動機，行為當時之手段是否猝然致被害者難以防備、攻擊時之力勁是否猛烈足資使人斃命、攻擊所用之器具、攻擊部位、次數、用力之強弱，行為人攻擊後之後續動作及犯後處理情況等，綜合加以研析，並參酌社會一般經驗法則為斷。至於被害者受傷之部位及加害人所用之兇器，或可藉為認定有無殺人犯意之心證，究不能據為絕對之標準。
㈡經查，被告於本件案發前與告訴人及其同行友人均不相識，
雙方因潘巧柔誤觸警報器一事而有誤會口角，同案被告劉皓庭、林煜緯先與Ａ０２推擠拉扯，被告、同案被告王義翔見狀旋上前加入，被告和其餘3位同案被告即一同推拉及毆打Ａ０２之身體，復因告訴人反擊，被告始持系爭扣環刀戳刺告訴人腹部等事實，業經認定如前，可見本案乃屬偶發、突然之衝突事件。又被告自陳：因其從事鷹架工作需要剪網子，事發當天其是下班後直接到KTV，才會隨身攜帶系爭扣環刀等語在案（本院卷第101、103頁），而其於112年12月1日（週五）至KTV是受老闆即同案被告王義翔邀約而前往乙節，經證人潘巧柔、曾盈甄及王義翔證述一致（警卷第53頁、偵卷第16頁、原審卷第369頁），則被告前揭關於隨身攜帶系爭扣環刀之緣由之供詞，尚無違於常情。從而，本案與前因故已生殺機而藏刀預謀犯案之情形顯然有別。再衡以被告並非本件糾紛之源頭，且誤觸警報器致生口角一事亦非重大，被告、告訴人間實無深仇大恨可言，自難遽認被告會因此萌生非置告訴人於死地不可之動機及決意。
㈢其次，告訴人於112年12月2日至長庚醫院急診就醫，主訴腹
部穿刺傷，經檢查發現其腹部僅「一處」約5公分長之穿刺傷，經進行手術處置後，因術後傷口癒合及組織重塑等自然修復過程致形成之疤痕長度為7公分，故長庚醫院113年1月3日診斷證明書記載「腹壁穿刺傷7公分」；至上開診斷證明書上「右眉撕裂傷2公分、左後腰撕裂傷2公分」之傷勢，無法判斷是刀傷或遭人徒手毆打所造成等情，有上開診斷證明書、長庚醫院113年7月15日長庚院高字第1130750499號函、同院115年1月6日長庚院高字第1141251027號函附卷可稽（偵卷第137頁、原審卷第239頁、本院卷第79-81頁），是以，案發時被告應僅持系爭扣環刀戳刺告訴人腹部「1下」甚明。酌以被告與同案被告劉皓庭、林煜緯、王義翔圍毆告訴人1人，有人數上之優勢，告訴人又手無寸鐵，被告卻僅以系爭扣環刀攻擊告訴人1下即停手等情，足證被告行兇手段有所保留，其真意應僅在教訓告訴人，而非剝奪告訴人之生命。
㈣再者，告訴人因腹部穿刺傷致腸道外露，傷口深度約5公分，
若未即時處置，恐因腸道坎頓而造成腸道缺血、壞死或破裂等嚴重併發症，經評估有立即實施手術之必要性，否則可能危及生命等事實，固有長庚醫院113年7月15日長庚院高字第1130750499號函、115年1月6日長庚院高字第1141251027號函、告訴人病危通知單在卷可考（原審卷第239頁、本院卷第79-81頁、偵卷第139頁）。惟觀諸系爭扣環刀之照片（警卷第137頁），其刀刃部分長約8公分，比對前述告訴人腹部穿刺傷之深度5公分可知，被告於行為時並未奮力將系爭扣環刀刺入告訴人腹部至底；又參以長庚醫院之告訴人出院病摘、113年7月15日長庚院高字第1130750499號函、115年1月6日長庚院高字第1141251027號函內容（偵卷第97頁、原審卷第239頁、本院卷第79-81頁）：告訴人到院時意識清楚，生命徵象穩定正常，經檢查確認其腹腔臟器均未受損，順利於就診當天即112年12月2日以腹腔鏡（而非開腹）方式完成手術後，翌日（3日）自外科加護病房轉普通病房治療，因病情穩定而於112年12月8日出院等節，益徵被告下手之力道有所節制，告訴人所受傷勢雖非輕，然被告未使告訴人陷入倒地不起或意識模糊之狀態，不能僅因告訴人斯時需進行手術以免危及生命一事，即逕謂被告持刀攻擊告訴人係基於殺人之犯意而為之。
㈤綜合上述本件案發當時之情境、被告持系爭扣環刀刺傷告訴
人之起因及動機、被告行兇過程、告訴人之傷勢程度等情以判，尚不足認定被告是基於殺人之犯意而以系爭扣環刀戳刺告訴人。準此，被告傷害告訴人之事證明確，應依法論科。
三、論罪㈠核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。被告與同案
被告劉庭皓、林煜緯、王義翔就上開犯罪之實施，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告先徒手推拉毆打告訴人、再持刀攻擊告訴人1次，致告訴人受有如事實欄所載之傷害，係於密切接近之時間、空間所為，各行為之獨立性均極為薄弱，依一般社會之健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，論以接續犯之一罪。㈡公訴意旨認被告係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪
嫌，尚有未合，惟因兩者基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條（本院已當庭告知變更後之法條條號、具體罪名，以充分保障被告之防禦權，本院卷第90頁參照）。
四、上訴之論斷㈠原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟被告應僅負傷害罪責
，業詳述如前，原判決以殺人未遂罪論科，尚有未合，被告上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告僅因細故即徒手毆打、持刀攻擊素昧平生之告訴
人，致告訴人受有如事實欄所載之傷害，其中腹壁穿刺傷7公分併腹壁疝氣及小腸坎頓、腹腔內出血等傷勢更非輕微，被告所為誠屬不該；復考量被告與告訴人間因未能達成共識，迄今未和解或調解成立（本院卷第65頁參照）；再斟酌被告始終坦承犯行之犯後態度及前科素行（法院前案紀錄表參照），兼衡其之智識程度、經濟及家庭生活狀況（本院卷第103頁參照）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。㈢扣案之系爭扣環刀乃被告所有、於本案犯罪所用之物，此經
被告供承明確（警卷第17頁、原審卷第140頁），爰依刑法第38條第2項規定宣告沒收。至扣案之被告於案發時穿著之衣褲，因與本件犯行之構成要件無關，不予沒收，附此敘明。
五、被告被訴意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪部分，經原審不另為無罪諭知確定，而同案被告劉庭皓、林煜緯、王義翔亦皆由原審判處罪刑確定，茲不再論列。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊瀚濤提起公訴，檢察官何景東到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 1 月 22 日
刑事第六庭 審判長法 官 徐美麗
法 官 陳芸珮法 官 黃右萱以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
中 華 民 國 115 年 1 月 22 日
書記官 林明慧附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第277條第1項傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。