臺灣高等法院高雄分院刑事判決114年度上訴字第684號上訴人 即原審辯護人 許仲盛律師上 訴 人即 被 告 黃重瑀選任辯護人 陳富勇律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院112年度訴字第164號，中華民國114年7月25日第一審刑事判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署111年度偵字第10788號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於Ａ０１犯如附表編號1 所示部分暨定執行刑部分，均撤銷。
上開撤銷部分，Ａ０１犯如附表編號1 「本院主文」欄所示之罪，處同附表編號1 「本院主文」欄所示之刑及沒收。
其他上訴駁回。
事 實
一、Ａ０１明知「4-甲基甲基卡西酮」為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，依法不得販賣，竟先後基於販賣上開第三級毒品以營利之犯意，使用其所有，但品牌、型號均不詳之手機1支內的通訊軟體「微信」，與許朝淵（許朝淵在微信上之暱稱為「漂泊」）聯繫毒品交易事宜後，分別為下列行為：
㈠Ａ０１於民國110年10月至11月間之某日，在高雄市○○區○○○路00
0巷0號「寵物王朝--橋頭店」旁之夾娃娃機店，欲以新臺幣（下同）4,000元之價格，販售含有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」成分之咖啡包10包予許朝淵。Ａ０１認為其在上開地點交予許朝淵之咖啡包10包內應該含有上開第三級毒品成分，遂向許朝淵收取4,000元價金。惟許朝淵施用後，發現只想睡覺，跟安眠藥一樣，並無應有之毒品效果，且無從以其他方法證明Ａ０１販賣之前開咖啡包內含有上述毒品成分，Ａ０１之販賣第三級毒品行為因而未遂。
㈡Ａ０１於111年1月間（過農曆年前）某日，在屏東縣里港鄉潮厝
路上，以8,000元價格，販售含有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」成分之咖啡包20包予許朝淵。許朝淵於結算其與Ａ０１之間的其他債權債務後，於111年3月10日17時49分許，將剩餘價款6,700元匯予Ａ０１。
㈢Ａ０１於111年2月間（過農曆年後）某日，與許朝淵約定在屏東
縣里港鄉潮厝路上某處，以4,000元價格交易毒品咖啡包10包後，即囑託與其有販賣第三級毒品犯意聯絡之「黃志偉」前往上址，交付含有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」成分之咖啡包10包予許朝淵，並向許朝淵收取現金4,000元，再全數交予Ａ０１。
㈣許朝淵於111年4月30日向Ａ０１表示欲購買毒品咖啡包，Ａ０１遂
與「鄭一平」基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，要求許朝淵與通訊軟體微信暱稱「平」即「鄭一平」之人聯繫相關事宜。嗣許朝淵與「鄭一平」談妥以1萬元價格交易毒品咖啡包30包後，於同日19時28分許匯款1萬元予Ａ０１。Ａ０１旋於同年5月1日1時49分許，將含有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」成分之咖啡包20包，置放在臺南市○○區○○○路0段000號之萊爾富超商斜對面之磚頭下，並由「鄭一平」以門號0000000000號手機傳送簡訊告知許朝淵，另由Ａ０１於同日12時52分許再次傳送訊息告知許朝淵，許朝淵始於同日12時57分許前往上開地點拿取毒品咖啡包而完成交易。嗣經警拘提Ａ０１到案而查獲。
二、案經高雄市政府警察局仁武分局報告臺灣橋頭地方檢察署（下稱橋頭地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，業據當事人於本院審理時同意作為證據（見本院卷第132、133頁），並經本院於調查證據程序逐一提示或告以要旨，本院審酌上開證據之取得並無瑕疵，與本案待證事實具有關聯性，認以之作為本案證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認有證據能力。
二、本判決所引用被告於偵、審程序中之陳述及其他非供述證據，均與本件事實之認定有關，且均經合法取得，又無法定證據排除情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行證據調查程序，當事人對證據能力亦無爭執，依同法第158條之4之反面解釋，均可認為有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告固不否認曾於附表各編號所示時、地，販賣咖啡包給許朝淵共計4次，惟矢口否認涉犯販賣第三級毒品罪，辯稱伊後來發現咖啡包內並未含有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」成分，應判伊無罪等語。被告之辯護人則為被告辯以：原判決認定被告販賣上開第三級毒品，主要是依據被告自白、證人許朝淵（以下稱許朝淵）之證述及其尿液檢驗報告。然觀諸被告與許朝淵的微信對話紀錄，均未見二人談及與咖啡包內容物或成分有關之內容，且本案未扣得上開咖啡包送驗，不能確知內容物為何；被告又多次提及被告販售之咖啡包沒有毒品效果；證人許朝淵之尿液報告結果也不足以證明係施用被告出售之咖啡包所致，故均不足以補強被告之自白，依罪疑唯輕及無罪推定原則，應為被告無罪之諭知等語。
二、經查：㈠被告有於事實一、㈠、㈡所載時、地與許朝淵見面，並委請「
黃志偉」於事實一、㈢所載時間、地點與許朝淵見面，及於事實一、㈣所載時間收受許朝淵匯款之毒品價金等節，均為被告所不爭執（見警卷第33-34頁、原審卷第296-297頁），核與許朝淵於警詢、偵訊及原審審理時之證述大致相符（見警卷第147-154頁、偵二卷第43-44、61-62頁、原審卷第299-313頁），並有被告與暱稱「漂泊」之人（即許潮淵）在微信上的對話文字訊息紀錄、對話紀錄截圖照片、許朝淵與微信暱稱「平」之人對話紀錄、簡訊往來紀錄、匯款單據等相關截圖照片、中華郵政股份有限公司（下稱郵局）112年8月30日儲字第1121201325號函暨檢附被告帳戶交易明細等件在卷可稽（見警卷第91-145、185-188、192-207頁、原審卷第85-89頁），故此部分事實首堪認定。
㈡事實一、㈠部分：
⒈被告於警詢及原審準備程序時供稱：我於110年10月、11月
間，向黃宇哲購買毒品咖啡包10包後，在高雄市○○區○○○路000巷0號（寵物王朝--橋頭店）旁之娃娃機店，以4,000元出售給許朝淵。許朝淵後來嫌這批毒品咖啡包品質不佳，與黃宇哲約在岡山區的滯洪池談判，由許朝淵載我到現場等語（見警卷第12-13、35頁、原審卷第66-67頁）；證人許朝淵於警詢及原審審理時亦證稱：我跟被告買毒品咖啡包5次左右，有次品質不好的毒品咖啡包，是被告跟黃宇哲拿之後再賣給我的，我跟黃宇哲約在岡山滯洪池談判，談判後，對方說會退錢給被告再轉交給我。我對被告說於110年10月、11月間，在高雄市○○區○○○路000巷0號旁之娃娃機店販賣給我有印象，是這次買完之後，就毒品品質去滯洪池談判等語（見警卷第150、152頁、原審卷第308-309頁），二人陳述互核一致。復觀諸被告與「漂泊」即許朝淵間之微信對話紀錄，許朝淵於111年1月27日向被告表示：「反正第一我當初請你幫我拿…我也都有說如果不好可以退嗎，你也說沒問題，我那天也拿給你們自己試看看，你們也試過了根本只會想睡覺跟安眠藥一樣」等語（見警卷第92頁），質疑被告在此次對話前出售之毒品品質欠佳，許朝淵施用後的效果和安眠藥一樣，可證被告此次是基於販賣毒品咖啡包之意思與許朝淵交易，並約定價金為4,000元，但因被告給付之毒品質量問題而有爭執，核與被告及許朝淵上開所述情節相符。且倘非被告於事實
一、㈠所載時、地與許朝淵見面時，確實有意交易毒品咖啡包10包，並已收取相應對價，殊難想像二人事後會因該次交易之毒品咖啡包品質不佳而生爭議，許朝淵亦不會傳送訊息予被告商討退貨事宜，由此可證被告確有於上開時、地交付毒品咖啡包10包予許朝淵，並收取價金4,000元一情無誤。
⒉被告就此部分事實雖否認犯罪，並以前揭情詞為辯，然參
照被告於原審準備程序時所供陳：「（問：對於上開各次販售予許朝淵之毒品咖啡包成份為何？）我當初賣的時候，我認知那些咖啡包應該是三級，只是不知道確切的毒品名稱是什麼，因為賣我這些咖啡包的人跟我說這些原則上不會摻雜到二級毒品」等語（見原審卷第68頁）可知，被告行為時，主觀上確實有販賣第三級毒品咖啡包之犯意無誤。然買受人許朝淵施用後認為並無應有之毒品效果，只有使用安眠藥後想睡覺的感覺，遂與被告理論爭執。因被告此次販售之咖啡包並未扣案，無從鑑驗其中是否含有毒品成分，且被告與許朝淵對上揭咖啡包品質不佳一事，俱無爭執，故應從最有利被告之情形認定，即認為被告此次販賣之咖啡包均不含有其所欲販售之毒品成分。然被告既係基於販賣第三級毒品之犯意為之，且許朝淵施用被告販售之咖啡包後，仍會產生類似服用安眠藥的感覺，故應認為被告已著手於販賣第三級毒品之犯罪行為，然因意外障礙（被告無法掌控上手交付之毒品咖啡包品質及內容）而未遂，且從被告之主觀認知及客觀行為觀察，其行為仍有侵害毒品危害防制條例所欲保護法益之危險性，故尚非刑法第26條所稱之不能未遂（最高法院105年度台上字第2443號判決意旨參照）。是被告所辯，尚非可採。
㈢事實一、㈡部分：
⒈被告於警詢及原審準備程序時供稱：我於111年過年前，騎
車將毒品咖啡包送往屏東縣里港鄉潮厝路上，以8,000元價格出售毒品咖啡包20包予許朝淵，許朝淵事後結算我們其他債務後，加上該次8,000元毒品款項，最終於111年3月10日匯款6,700元給我等語（見警卷第34頁、原審卷第67頁）。許朝淵於警詢、偵訊及原審審理時亦證稱：我於111年過年前，在屏東縣里港鄉潮厝路上，以8,000元向被告購買毒品咖啡包20包，被告騎機車過來，當面拿毒品咖啡包20包給我，我當時沒有付錢。我跟被告有債務往來，後來結算其他款項，再加上我前開在屏東縣里港鄉潮厝路上欠他的8,000元，才匯剩下6,700元給他等語（見警卷第151頁、偵二卷第44頁、原審卷第309-312頁）。兩人均表示被告已在屏東縣里港鄉潮厝路將毒品咖啡包20包以8,000元出售予許朝淵。而被告與許朝淵間之微信對話紀錄亦顯示，許朝淵於111年3月10日向被告提及「飲料8,000元」，並於結算二人其他債務後，表示其尚須給付被告6,700元等語甚明（見警卷第102頁）。許朝淵復於同日17時49分許匯款6,700元予被告，此亦有郵局112年8月30日儲字第1121201325號函暨檢附被告帳戶交易明細存卷可憑（見原審卷第85-89頁），足以佐證被告及許朝淵上開所述之毒品交易過程非虛。
⒉被告就此部分事實雖亦否認犯行，並以前揭情詞為辯，然
毒品買受人許朝淵並未如前次交易，在事後向被告抱怨此次購買之毒品咖啡包品質不佳，且於原審審理時更證稱被告賣的毒品咖啡包品質比其他的毒品來源好，比較亢奮（見原審卷第300頁），故應認為被告此次販賣之咖啡包確含雙方所欲交易之毒品成分而達販賣第三級毒品既遂之程度。被告所辯，尚非可採。
㈣事實一、㈢部分：
⒈被告於警詢及原審準備程序時供稱：我於111年過年後，請
「黃志偉」幫我送毒品咖啡包至屏東縣里港鄉潮厝路上，該次許朝淵以4,000元購買毒品咖啡包10包等語（見警卷第33-34頁、原審卷第67頁）；與許朝淵於警詢及原審審理時證稱：於111年過年後，被告叫一個年輕人送毒品咖啡包來屏東縣里港鄉潮厝路上給我，我交付4,000元給該年輕人，對方就拿10包毒品咖啡包給我，被告說這個年輕人是跟他的等語（見警卷第151頁、原審卷第310-311頁），互核一致。且被告與許朝淵之微信對話紀錄亦顯示，許朝淵於111年2月20日稱「我跟你阿弟仔說了我等20分」，被告回覆「前面20包8,000，現金1萬，超速扣掉1,800剩16,000，原本是加今天才2萬」等語（見警卷第98頁），可徵被告係透過友人與許朝淵碰面，該次交易價格為4,000元（計算式：2萬元－1萬6,000元＝4,000元），足佐被告及許朝淵二人所述之毒品咖啡包交易情節為真。是被告於事實一、㈢所載時、地，由共犯「黃志偉」交付毒品咖啡包10包予許朝淵，並收取對價4,000元乙情，應堪認定。
⒉被告就此部分事實雖亦否認犯罪，並以前揭情詞為辯，然
毒品買受人許朝淵並未於事後向被告抱怨此次購買之毒品咖啡包品質，且於原審審理時更證稱被告賣的毒品咖啡包品質比其他的毒品來源好，比較亢奮（見原審卷第300頁），故應認為此次販賣之咖啡包確含有雙方所欲交易之毒品成分而達販賣第三級毒品既遂之程度。被告所辯，尚非可採。
㈤事實一、㈣部分：
⒈許朝淵於警詢、偵訊及原審審理時證稱：我於111年4月30
日以通訊軟體微信跟被告買毒品咖啡包，被告叫微信暱稱「平」的人與我聯繫，說「平」會處理，後來我匯款1萬元給被告，111年5月1日凌晨，有人傳簡訊說毒品咖啡包放在萊爾富斜對面的磚頭下方，我當日上午去看，拿到20包毒品咖啡包，但我本來是要買30包等語（見警卷第151頁、偵二卷第44頁、原審卷第304-305、311頁）。被告亦於警詢及原審準備程序時供稱：我於111年5月1日1時49分，在臺南市○○區○○○路0段000號萊爾富超商斜對面，以1萬元販售毒品咖啡包20包予許朝淵。門號0000000000號手機係「平」即「鄭一平」使用，當天我跟「鄭一平」一起送毒品咖啡包過去，「鄭一平」手機傳簡訊告知許朝淵毒品咖啡包放在磚頭下面等語（見警卷第33頁、原審卷第67頁）。互核二人供述情節相符。
⒉另觀諸許朝淵與「鄭一平」（即微信暱稱「平」之人），
及被告與許朝淵間的微信對話紀錄，有「鄭一平」向許朝淵稱「我這剩30你要收一收嗎、1W就好」後，許朝淵隨即於111年4月30日19時45分許，將其與「鄭一平」之上開對話紀錄截圖傳送予被告；再於同日19時48分許，傳送臺南市○○區○○○路0段000號萊爾富超商之位置資訊予被告。嗣許朝淵於111年5月1日質疑未拿到東西，被告於同日12時52分許以簡訊表示「我有傳簡訊給你，在萊爾富附近我有拍照給你」、「我用兩個磚頭一個木板壓在下面」，許朝淵隨即於同日12時57分許傳送「現在才看到」、「數目不對」等對話內容（見警卷第117-118、123、185頁），與被告及許朝淵二人之上開陳述相符。且許朝淵於111年4月30日19時28分許，匯款1萬元予被告乙情，亦有郵局112年8月30日儲字第1121201325號函暨所附被告帳戶交易明細附卷可佐（見原審卷第85-89頁）。另於111年5月1日1時49分許，從「鄭一平」使用之門號0000000000號手機，傳送毒品咖啡包放置在磚頭下之照片予許朝淵乙節，則有手機簡訊截圖照片可憑（見警卷第187頁），均可以佐證被告與許朝淵二人之前揭陳述屬實。
⒊依被告及許朝淵等二人前開所述，佐以上述許朝淵與「鄭
一平」間之對話紀錄、被告與許朝淵間之對話紀錄、手機簡訊截圖照片及郵局交易明細等證據，可以認定本次毒品交易係先由被告指定之「鄭一平」與許朝淵談妥以1萬元販售毒品咖啡包30包，再由被告與「鄭一平」將毒品咖啡包20包置放在上開萊爾富斜對面之磚頭下方，由許朝淵前往拿取等毒品而完成交易無誤。
⒋被告就此部分事實雖亦否認犯罪，並以前揭情詞為辯，然
毒品買受人許朝淵並未於事後向被告抱怨其此次購買之毒品咖啡包品質不佳，僅陳稱數量短少，且於原審審理時更證稱被告賣的毒品咖啡包品質比其他的來源好，比較亢奮（見原審卷第300頁），故應認為被告此次販賣之咖啡包的確含有雙方所欲交易之毒品成分而達販賣第三級毒品既遂之程度。被告所辯，尚非可採。
㈥被告雖於原審審理時辯稱：本案證據僅有對話紀錄等語。然
本案除被告於警詢、偵訊及原審準備程序之自白外，尚有許朝淵於警詢、偵訊及原審審理時之證述、被告與許朝淵間之對話紀錄、許朝淵與「鄭一平」之對話紀錄、簡訊截圖照片、郵局交易明細等證據可資補強，被告亦稱其先前認罪未遭強暴、脅迫等語（見原審卷第297頁），足認被告於警詢、偵訊及原審準備程序之任意性自白與事實相符，可以採信，被告否認犯行所辯，則非可採。
㈦辯護人雖另為被告辯護稱：本案未扣得毒品咖啡包以檢驗是
否含有毒品成分，且許朝淵之驗尿時間距離其向被告購買毒品咖啡包之時間已久，不能證明許朝淵尿液中之毒品反應係來自其向被告購買之毒品咖啡包，故卷內事證不足證明本案犯行等語。然查：
⒈許朝淵自稱其平時施用毒品之習慣為「毒品咖啡包，我將
毒品咖啡包以水沖泡後飲用」（警卷第149頁、偵一卷第54頁），並稱其不知施用毒品咖啡包的內容，但詢問其使用後的感覺，則稱「好像是搖頭丸後面的產品，我以前有使用搖頭丸，我買的毒品咖啡包有有類似搖頭丸的效果」（原審卷第246頁），並證稱其除被告外，尚有其他購得毒品咖啡包之管道，但施用後之感覺「大致上一樣，只是算是藥的成分有多少，濃度高低」；「（問：那7包跟20包毒品咖啡包使用起來的感覺是一樣的？）是，但被告的比較好」；「（問：被告的毒品咖啡包濃度比較高？）對」（見原審卷第247頁）。因此，被告販售予許朝淵之毒品咖啡包，雖未經鑑定其成份，惟被告主觀上即欲販售含有第三級毒品成之毒品咖啡包，有如前述，且許朝淵此前亦有施用毒品經驗，依其陳述其施用被告販售之毒品咖啡包之感受，應可認為其內容物與其他人販售之毒品咖啡包內容物相同，僅濃度高低有別。
⒉另參以許朝淵於警詢時證稱：扣案毒品咖啡包殘渣袋20包
為111年5月1日向被告購買，我施用完畢後留下的等語（見警卷第148、151頁），有高雄市政府警察局仁武分局111年6月27日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表存卷可憑（見警卷第167-171頁，然已於111年11月12日沒收銷燬，見偵二卷第69頁之橋頭地檢署電話紀錄單）。而許朝淵於111年6月27日經採尿送驗，呈4-甲基甲基卡西酮、4-甲基麻黃鹼陽性反應，亦有正修科技大學超微量研究科技中心112年9月26日第R00-0000-000號尿液檢驗報告可佐（見原審卷第101頁），因此，即使許朝淵曾經施用他人販賣之毒品咖啡包，但無從絕對區別其施用時間之先後，且因藥效相同，僅濃度有別，許朝淵陳稱被告販售之毒品咖啡包效果更佳，故應可推認許朝淵於111年5月1日向被告購買之毒品咖啡包，亦應含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分。是辯護人上開所辯，要非可採。
㈧另從被告於警詢及偵訊時供稱：我與暱稱「漂泊」之人即許
朝淵交易之毒品咖啡包，係以每包300元購買，再以每包400元之價格轉售等語（見警卷第9頁、偵二卷第11頁），堪認被告各次主觀上有藉販賣毒品咖啡包以牟取利益之意圖甚明。
㈨綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行均堪以認定，應依法論科。
參、論罪：按4-甲基甲基卡西酮屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，是核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告與「黃志偉」就事實一、㈢所載犯行；與「鄭一平」就事實一、㈣所載犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，分別為共同正犯。被告分別於事實一、㈠至㈣所示時、地，分別販賣上開第三級毒品予許朝淵，共計4次，且其犯意各別，行為互殊，故應分論併罰。
伍、刑之加重、減輕事由：
一、刑法第25條第2項：被告就上揭貳、二、㈡所載時、地，基於販賣第三級毒品犯意，販售內容物不明之咖啡包予許朝淵之犯行（即事實一、㈠部分），業已著手於販賣第三級毒品之行為而不遂，為未遂犯，且因其造成之實害較既遂犯為小，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
二、毒品危害防制條例第17條第2項：按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。本條項旨在鼓勵犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂歷次審判中均自白，當指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。若被告於各該事實審，雖曾一度自白，嗣對犯罪事實有所保留，於法官宣示最後言詞辯論終結時亦否認犯罪構成要件事實，則難認已真誠悔悟，亦無生節約司法資源之效，自不能邀此寬典，以杜絕狡黠之徒玩弄訴訟技巧（最高法院112年度台上字第3636號刑事判決意旨參照）。查被告固曾於偵查及原審準備程序時，坦承本案販賣毒品咖啡包4次之犯行，惟於本院最後言詞辯論終結時，改口否認犯罪，依上開說明，即與毒品危害防制條例第17條第2項所定「歷次審判中均自白」之要件不符，無從據此減輕其刑。
三、毒品危害防制條例第17條第1項：㈠被告雖於警詢時陳稱其就事實一、㈠販售之毒品咖啡包係向黃
○哲、高○祥購買等語（見警卷第35頁），然經原審函詢本案有無因被告供述而查獲前述上游，經高雄市政府警察局仁武分局函覆未因被告供述而查獲高○祥等語，有該局113年12月15日高市警仁分偵字第11375253100號函附卷可佐（見原審卷第197-207頁）；而黃○哲亦經臺灣高雄少年及家事法院認為不能證明黃○哲有販賣毒品犯行，而以111年度少調字第1711號裁定不付審理，有該裁定在卷可稽（見原審卷第209-212頁），並無因被告供述而查獲毒品來源黃○哲、高○祥之情，是以無從依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑。
㈡被告雖又供承其販售予許朝淵之毒品咖啡包均係向王○賢購買
云云（見警卷第9頁、偵二卷第11頁）。然王○賢販賣摻有第
二、三級毒品咖啡包予被告之犯嫌，業經橋頭地檢署以積極證據不足，而以111年度偵字第11725、15762號為不起訴處分在案，有該不起訴處分書存卷可憑（見原審卷第213-216頁）。且卷內未見被告有提出任何具體事證足以證明王○賢有販賣本案第三級毒品咖啡包予被告，因此亦難認本案有因被告供述而查獲上開上游，無從依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑。
陸、上訴論斷之理由：
一、原審就事實一之㈡、㈢、㈣所載被告販賣第三級毒品予許朝淵等犯行，認罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第3項規定，論以販賣第三級毒品罪，共計3罪，分論併罰，並審酌被告知悉毒品具有成癮性及濫用性，戕害健康甚鉅，為政府法律禁止及取締流通之違禁物，對於查緝毒品之相關禁令甚嚴，且4-甲基甲基卡西酮為政府列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟漠視毒品危害性，為圖一己私利而販賣含有上開第三級毒品成分之咖啡包藉以牟利，販賣數量非少；並考量被告於警詢、偵查及原審準備程序時均坦承犯行，嗣於原審審理時轉而否認犯行，並偽稱其先前自白犯罪均係因辯護人要求等語，實則被告於警詢、偵查中均未委任辯護人；並斟酌被告販賣毒品咖啡包之對象僅有1人，暨其犯罪之目的、動機、手段、所得利益、對社會所生危害，並有如法院前案紀錄表所示前科，暨被告於本院審理時自陳高職畢業之智識程度，未婚、無子女、入監前之職業、收入、家庭生活及經濟狀況等一切情狀，分別量處被告有期刑7年6月、7年4月、7年7月。另敘明未扣案如事實欄所述手機1支係供被告犯本案販賣第三級毒品罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定在其所犯本案各次罪刑項下宣告沒收。另就被告各次販賣毒品所得，依刑法第38條之1第1項前段、第3項宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時追徵之。本院經核原審已敘述其認定被告此部分犯罪事實所憑之證據、理由，且原審之量刑已審酌前開情形及刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑之基礎，其認事用法皆無違誤，量刑亦稱妥適，並無任何偏重不當或違法之處。被告上訴意旨指摘原判決此等部分均應撤銷，改諭知無罪，並無理由，應予駁回。
二、原審就事實一、㈠部分，因認罪證明確，而予論罪科刑，固非無見。惟查：
㈠被告基於販賣第三級毒品之意思，販售咖啡包10包予許朝淵
，然依現有證據，尚不足證明其販售之咖啡包10均含有「4-甲基甲基卡西酮」或其他毒品成分，是其犯行僅止於未遂。
原判決認為被告該次犯行已達既遂程度，依法尚有未合。被告上訴意旨指摘原判決上開部分不能證明其犯罪云云，雖無理由，惟原判決此部分既有上揭瑕疵，仍應由本院就原判決關於被告此部分暨其定執行刑部分均撤銷。爰審酌以行為人之責任為基礎，審酌被告明知第三級毒品具有成癮性，足以戕害施用者之身心健康，為政府法律禁止及取締流通之違禁物，不得非法販賣，竟漠視毒品之危害性，為圖一己私利而販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包藉以牟利，其此次本欲販賣之毒品咖啡包數量為10包，不法所得為4,000元；另考量被告於警詢、偵查及原審準備程序時均坦承犯行，嗣於原審及本院審理時，均不顧其先前自白，亦無視其本有販賣第三級毒品之意思，否認犯罪，惟被告販賣毒品咖啡包之對象僅有1人，對法益及社會之危害性尚屬有限，暨其犯罪之目的、動機、手段，並有如法院前案紀錄表所示之犯罪前科，素行非佳，暨被告於本院審理時自陳之智識程度，職業、收入、家庭、生活及經濟狀況等一切情狀（見原審卷第323頁、本院卷第162頁），量處如附表編號1「本院主文」欄所示之刑，以資懲儆。
㈡末按關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後
，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生（最高法院110年度台抗大字第489號裁定參照）。本件被告所犯如附表所示之4罪，雖然符合刑法第50條所定數罪併罰之要件。然考量各罪情節、背景未盡相同，程序發展亦有變數，且依卷附法院前案紀錄表記載，被告或有可與本件合併定應執行刑之案件。為保障被告權益，符合正當法律程序，減少不必要之重複裁判，依前開說明，爰不定其應執行之刑。
㈢沒收部分：
⒈事實欄所載手機1支，為被告利用其內之通訊軟體聯繫許朝
淵洽談本案販賣毒品咖啡包事宜之工具，已據被告供明（見原審卷第321頁），是該手機自屬被告供本案犯罪所用之物，雖未扣案，仍應不問屬於被告與否，依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
⒉被告於事實一、㈠所載時、地，出售毒品咖啡包，並收受價
金4,000元，雙方對咖啡包之內容物雖有爭議，但事後被告並未將價金退回買受人許朝淵等情，為被告所供述在卷（見原審卷第66-68頁、本院卷第162頁）。是其該次收受之價金，為被告該次販毒未遂所得之財物，雖未扣案，仍應於該罪刑主文項下宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收時，追徵之。
四、至於原判決不另為無罪諭知部分，未據上訴，自非本院所得審理，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳正中提起公訴，檢察官姚崇略到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 12 月 24 日
刑事第四庭 審判長法 官 施柏宏
法 官 林青怡法 官 王以齊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 114 年 12 月 24 日
書記官 黃月瞳附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表：
編 號 事實 原判決主文 本院主文 1 事實一、㈠ Ａ０１販賣第三級毒品，處有期徒刑柒年肆月。未扣案之品牌、型號不詳之手機1支沒收。未扣案犯罪所得新臺幣肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 Ａ０１販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑參年拾月。 未扣案之品牌、型號不詳之手機壹支沒收。未扣案犯罪所得新臺幣肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。 2 事實一、㈡ Ａ０１販賣第三級毒品，處有期徒刑柒年陸月。未扣案之品牌、型號不詳之手機1支沒收。未扣案犯罪所得新臺幣捌仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 上訴駁回。 3 事實一、㈢ Ａ０１共同販賣第三級毒品，處有期徒刑柒年肆月。未扣案之品牌、型號不詳之手機1支沒收。未扣案犯罪所得新臺幣肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 上訴駁回。 4 事實一、㈣ Ａ０１共同販賣第三級毒品，處有期徒刑柒年柒月。未扣案之品牌、型號不詳之手機1支沒收。未扣案犯罪所得新臺幣壹萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 上訴駁回。