臺灣高等法院高雄分院刑事判決114年度上訴字第622號上 訴 人即 被 告 凃晋祥選任辯護人 王正宏律師上列上訴人因違反水土保持法案件，不服臺灣屏東地方法院114年度訴字第93號，中華民國114年6月24日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署113年度偵字第3976號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於凃晋祥沒收及追徵其價額部分撤銷。
其他上訴（量刑部分）駁回。
理 由
一、上訴範圍：原審認定被告凃晋祥共同犯水土保持法第32條第4項、第1項前段之非法使用致水土流失未遂罪，判處罪刑暨諭知沒收。被告提起上訴，並明示只就「原判決之刑及沒收暨追徵其價額」一部上訴(本院卷第17至21頁、第58頁)。依刑事訴訟法第348條第3項規定及立法說明，本院應僅就原判決科刑、沒收暨追徵其價額部分之妥適與否，予以調查審理，至於原判決認定事實、罪名等其他部分，則非本院審查範圍。
二、被告上訴意旨係以：㈠本件被告係受僱於共同被告羅地發，前往本案土地上整地，犯罪情節較輕微，原審所量處刑度卻與僱主即共同被告羅地發，同為有期徒刑6月，顯有量刑不公之情形。㈡原判決諭知之未扣案之挖土機一台沒收，惟挖土機係擔任挖土機駕駛之被告，職業上之生財工具，請審酌依過苛規定，不予沒收該部挖土機。且被告亦無能力負擔追徵之價額，故請求不予沒收挖土機及追徵其價額。
三、上訴之論斷㈠按量刑之輕重，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，如
量刑時已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，未逾法定刑度或濫用裁量權限，亦無違反公平原則、比例原則及罪刑相當性原則，即不得任意指摘為違法(最高法院112年度台上字第4866號、第4540號判決意旨參照)。
㈡原審已以行為人之責任為基礎，審酌被告（凃晋祥）未經同
意擅自開發公有山坡地，雖未實際致生水土流失之結果，然對於山坡地水土資源之保育及水土保持之維護，仍有造成危害之可能。並念及其始終坦承犯行之犯後態度，及參以被告有公共危險、竊盜、竊占等前科，兼衡被告羅地發為主謀、被告凃晋祥為實際駕駛挖土機之共犯分工等一切情狀，科處被告有期徒刑6月，諭知易科罰金之折算標準。經核原判決就被告之科刑，係於處斷刑（有期徒刑3月以上，2年6月以下）範圍內，量處宣告刑（有期徒刑6月），均並無濫用裁量權限，亦未違反公平原則、比例原則及罪刑相當性原則，亦屬妥適而未過重。被告上訴意旨所指稱之被告係受僱於共同被告羅地發，從事本件之非法開發致水土流失未遂犯行，所受之科刑郤卻與僱主羅地發同為有期徒刑6月，顯失公平云云。惟本件原審量刑已審酌被告係構成累犯，惟未予加重其刑僅於量刑審酌，並審酌被告有公共危險、竊盜、竊占等犯罪前科紀錄，而同案被告羅地發則並無犯罪前科紀錄等情，因而各科處有期徒刑6月，經核並無被告上訴意旨所指稱之被告涉案情節較輕，量刑顯然過重云云之情形。被告此部分上訴意旨對量刑之指摘，顯無理由，應予駁回。
㈢刑法關於沒收之規定，於104年12月17日修正，自105年7月1
日起施行。修正後刑法第38條規定：「（第1項）違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。（第2項）供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第3項）前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」刑法施行法第10條之3第2項亦修正為：「一百零五年七月一日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」為因應刑法與刑法施行法之修正，水土保持法第32條第5項於105年11月30日修正為：「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」立法理由係以：考量山坡地因其自然條件特殊，不適當之開發行為易導致災害發生，甚至造成不可逆之損害，為減少違規行為人僥倖心理，避免該等犯罪工具因非屬犯罪行為人所有而無法沒收，致使犯罪成本降低，而無法達到嚇阻之目的，乃修正為不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，以為刑法第38條第2項之特別規定。則依特別法優先於普通法之原則，水土保持法第32條第5項係特別規定，自應優先於刑法第38條第2項前段之適用，至於與沒收有關之其他事項，水土保持法既無特別規定，依法律適用原則，仍應回歸適用刑法。
㈣本件被告於偵查、原審、本院準備程序中均供稱：我是以擔任挖土機司機為職業，本件未扣案之挖土機是我賴以維生之生財工具等語。本院衡酌前開於本案土地上墾殖、開挖整地使用之挖土機1 輛並非違禁物，單獨存在不具刑法上之非難性，且價值不菲，又係被告擔任挖土機駕駛，職業上營生所需使用之工具，其因從事駕駛挖土機，受僱為職業上之行為而誤罹刑章，如併予宣告沒收或追徵，對被告所招致損害及產生懲罰效果，顯逾其犯行之可責程度，有過苛之虞，且欠缺刑法上之重要性，衡諸比例原則，認以不予沒收或追徵為宜，而不予沒收。原審就上開挖土機為「沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」之諭知，尚有未恰。被告上訴意旨指摘及此，為有理由，自應由本院將上開關於被告凃晋祥沒收及追徵其價額部分予撤銷。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官吳盼盼提起公訴，檢察官劉玲興到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 12 月 17 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳中和
法 官 陳紀璋法 官 莊崑山以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 114 年 12 月 17 日
書記官 王紀芸附錄本判決論罪科刑法條：
水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第1項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。