臺灣高等法院高雄分院刑事判決114年度上訴字第627號上 訴 人即 被 告 陳宏俊指定辯護人 義務辯護人葉佳勝律師上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院113年度訴字第47號，中華民國114年4月25日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署112年度偵字第14379、21058號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、Ａ０２於民國112年4月16日透過社群軟體FACEBOOK（下稱臉書）結識需款孔急、16歲以上未滿18歲之代號AV000-A112166號少年（00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A女），陳毅（經原審判處罪刑未上訴而告確定）及址設高雄市○○區○○路0號采新SPA按摩店之負責人Ａ０１（業經本院審結）則透過Ａ０２認識A女。Ａ０２、Ａ０１、陳毅均知悉A女為未滿18歲之少年，且均知悉采新SPA按摩店係從事性交易之場所，竟共同意圖營利，基於引誘、媒介、容留使少年為有對價性交及猥褻行為之犯意聯絡，向A女表示至采新SPA按摩店從事性交易可賺取高額報酬等語，引誘需款孔急之A女為有對價之性交及猥褻行為，經A女同意後，由陳毅、Ａ０２先於112年4月19日15時許，駕車搭載A女前往Ａ０１所經營之采新SPA按摩店欲與顧客從事性交易。惟因當日並無顧客，Ａ０１遂與A女一同返回其位於高雄市○○區○○路000號5樓之1住處，並約定以新臺幣（下同）4,000元之代價，接續親吻A女，並以手撫摸A女之胸部及陰部、以嘴舔舐A女之胸部、以手指及生殖器插入A女之陰道之方式，與A女為有對價之性交行為1次。俟A女完成性交易後，Ａ０１代表采新SPA按摩店從中抽取1,000元之佣金，陳毅、Ａ０２則從中各抽取300元之佣金，剩餘款項則歸A女所有。Ａ０２嗣於112年4月20日14時20分許，又駕車搭載A女前往采新SPA按摩店，再由Ａ０１與附表一所示之顧客（涉嫌違反兒童及少年性剝削防制條例罪嫌部分，均經檢察官另為不起訴處分）聯繫，並談妥以一節40分鐘、2,500元之代價，在采新SPA按摩店或旅港MOTEL，與A女為附表一所示有對價之性交及猥褻行為。俟A女完成性交易後，Ａ０１代表采新SPA按摩店從中抽取4,200元之佣金，陳毅、Ａ０２則從中各抽取900元之佣金，剩餘款項則歸A女所有，而以此方式引誘、媒介、容留A女與附表一所示之顧客為有對價之性交及猥褻行為。
二、嗣經A女報警為警發覺後，乃持法院核發之搜索票前往采新SPA按摩店實施搜索，並於拘提Ａ０２時經其同意實施搜索，因而扣得如附表二所示物品。
理 由
壹、程序部分
一、同案被告陳毅經原審判處罪刑、同案被告黃思娸經原審諭知無罪，均未上訴而告確定。同案被告Ａ０１經原審判處罪刑提起一部上訴，先由本院審結。
二、上訴人即被告Ａ０２（下稱被告）及辯護人主張同案被告Ａ０１、陳毅、證人即告訴人A女、證人即告訴人A女母親於警詢中所為陳述無證據能力。經查，上開之人於警詢中所為之陳述，核與其等在原審審理中所為之證述大致相符，依刑事訴訟法第159條之2規定，同案被告Ａ０１、陳毅、證人即告訴人A女、證人即告訴人A女母親於警詢中所為之陳述，並無傳聞證據例外之情形，無證據能力。
三、除上開部分外，本案認定事實所引用卷內被告以外之人於審判外之陳述，業據檢察官、被告及其辯護人於本院審理時同意有證據能力（見本院卷第175頁），且本院審酌上開證據作成時之情況，尚無不當取供或違反自由意志而陳述等情形，並均與本案待證事實具有重要關聯性，認為以之作為本案之證據確屬適當，自均具有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠訊據被告於本院否認犯行，仍持與原審相同之抗辯，辯稱：
我不知道采新SPA按摩店有在從事性交易，顧客都是由Ａ０１接洽，我不知道Ａ０１是在從事性交易。我是白牌車司機，是收取載送A女的車資，但這些錢並不是性交易的佣金（見本院卷第174、295、298頁）。
㈡上開犯罪事實，業據同案被告Ａ０１及陳毅於偵查及審理中分別
自白承認，與證人即告訴人A女（下稱A女）於偵查及原審審理中、證人即采新SPA按摩店顧客莊仁傑、陳一帆、黃健彰於警詢及偵查中、證人即采新SPA按摩店顧客賴健城於偵查中所為證述互核相符，並有Ａ０１手機內之營業報表擷圖、Ａ０１與A女、陳毅、被告等人之通訊軟體LINE對話紀錄擷圖、陳毅與被告之通訊軟體LINE對話紀錄擷圖、被告與A女之臉書、通訊軟體LINE對話紀錄擷圖、證人陳一帆、黃健彰與Ａ０１之通訊軟體LINE對話紀錄擷圖、A女之性侵害案件代號與真實姓名對照表、性侵害事件驗傷診斷書、高雄市政府警察局仁武分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、高雄市政府警察局三民二分局扣押筆錄及扣押物品目錄表、搜索現場照片、扣押物品照片，且有如附表二所示之物扣案可佐（證明被告本案犯行證據方法之詳細出處如後述）。
㈢被告知悉采新SPA按摩店係從事性交易之場所，且有與Ａ０１、
陳毅等人共同為事實欄所載之意圖營利引誘、媒介、容留使少年為有對價之性交及猥褻行為等犯行：
⒈共同被告Ａ０１於偵查及原審審理時證稱：被告在本案之前有來
過我經營之采新SPA按摩店，他知道采新SPA按摩店有提供性交易服務，被告及陳毅於112年4月18日一起開車載A女到采新SPA按摩店應徵，給我看看定價多少、可不可以接客從事性交易，我、陳毅、被告及A女在我辦公室應徵時，我有講到采新SPA按摩店是從事性交易的場所，以及A女薪水、陳毅、被告佣金之計算方式，被告當時跟我說A女是處女，我就說我不收，我們不做殘害人家第一次的行為，當天陳毅、被告載A女回去後大概1小時，陳毅打電話給我，說他跟A女講好，因為A女需要錢，A女願意以1萬元之代價與陳毅發生性行為，隔天被告、陳毅就把A女載到我店裡說要上班，我就收了。我都是聯繫被告確認A女有沒有要去采新SPA按摩店上班及什麼時候上班等事等語（見偵2卷2第9至13頁，原審卷二第114至116、130至132、135頁）。
⒉共同被告陳毅於偵查及原審審理時證稱：當時是被告提議將A
女介紹給Ａ０１媒介性交易牟利，因為他之前在桃園有在介紹酒店陪酒，有這方面經歷，我之前也有跟被告說Ａ０１經營之采新SPA按摩店在做性交易，所以被告就提議去采新SPA按摩店那邊做性交易，也有跟我一起帶A女去采新SPA按摩店介紹給Ａ０１做性交易，Ａ０１當場有跟我、被告及A女說明A女到采新SPA按摩店是從事性交易、A女薪水、我和被告佣金之計算方式。被告知道112年4月19日、20日是載A女去采新SPA按摩店從事性交易等語（見偵2卷1第55至57、59頁，原審卷一第41
4、417至418、420頁）。⒊證人A女於偵查及原審審理中證稱：112年4月19日Ａ０１跟我發
生性行為後，把我帶回采新SPA按摩店，並打電話給被告說結束了可以去接我，我當時有看到Ａ０１手機畫面是被告的大頭貼，所以我確定Ａ０１打電話的對象是被告等語（偵1卷1第125頁，原審卷二第104至105頁）。
⒋依據被告與陳毅之通訊軟體LINE對話紀錄之補強證據顯示，
被告曾於112年4月18日向陳毅詢問：「找到工作了嗎？」、「妹妹的啊」、「按摩嗎？還是S？」等語（見偵2卷1第350至351頁）。陳毅於原審就此部分證稱：這是在問A女的工作是純按摩或是從事性交易等語（見原審卷一第428頁）等情，堪認被告於本案前已知悉采新SPA按摩店係從事性交易之場所，被告於臉書上結識A女並知悉A女需款孔急後，便與陳毅商議介紹A女至采新SPA按摩店從事性交易之事，先於112年4月18日與陳毅一同帶A女至采新SPA按摩店應徵從事性交易之工作，再於同年月19日、20日駕車搭載A女至采新SPA按摩店從事性交易並從中獲取利益，被告上開行為核屬與Ａ０１、陳毅共同意圖營利引誘、媒介、容留使少年為有對價之性交行為。
㈣被告辯解不足以採信之理由⒈被告上訴意旨仍執與原審相同辯詞，否認知悉A女至采新SPA
按摩店從事性交易。然而，被告於偵查中已自承采新SPA按摩店有做半套、全套，112年4月19、20日是載A女去采新SPA按摩店做性交易等語（見偵2卷2第98至100頁）。再觀諸被告上開偵查筆錄記載，檢察官於訊問被告之過程中，係告以A女及陳毅之偵查筆錄要旨後，進而訊問被告是否承認於112年4月19日、20日載A女去采新SPA按摩店從事性交易一事，被告當時明確表示「承認」，再參以被告於原審審理時供稱：檢察官於訊問過程中，沒有對我為強暴、脅迫、利誘或其他不正取供之行為等語（見原審卷一第361頁），可認被告於偵查中確係依據其記憶，及依據檢察官提示之證據資料而為供述，被告於偵查中所為自白核屬可信且具任意性。被告於本院審理中辯稱當時不曉得檢察官在說什麼因而自白犯行云云（見本院卷第175頁），難以憑採。
⒉被告上訴意旨另辯稱本案所取得費用為其擔任司機之車資云
云，然查：⑴Ａ０１於偵查及原審審理時證稱：如果有小姐要進來采新SPA按摩店工作，被告及陳毅會幫我介紹，並收經紀費，經紀費是依照顧客消費節數計算，並由被告及陳毅一起分。112年4月19日我與A女發生性行為這次我是買A女二節，共4,000元，經紀費是600元，同年月20日A女從事性交易六節，共15,000元，經紀費1,800元等語（見偵2卷2第9、13、15頁、原審卷二第126至127、130頁）。⑵陳毅於原審證稱：
Ａ０１說我和被告之抽佣金額都是看A女當天做幾個客人計算，並自A女從事性交易所取得之款項中抽取，我和被告拿到的金額都是一樣的，被告沒辦法決定金額等語（見原審卷一第
416、424頁）。⑶以此而言，可知被告取得金額係依照A女當日從事性交易之節數而定，而非以被告載運A女之距離、油資計算，被告所為辯詞顯與Ａ０１、陳毅前揭證述情節歧異，自無足憑採。
⒊刑事訴訟法第163條之2第1項、第2項第2、3款規定：當事人
、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。與待證事實無重要關係者、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者，應認為不必要。被告雖提出其擔任白牌車司機之相關資料（見本院卷第29至39頁），並向本院另行聲請傳喚某車業公司負責人，用以證明被告為白牌車司機（見本院卷第176頁）。惟查，縱使被告為白牌車司機且有提出相關資料為證，但上開證人及書證資料均無法證明被告為全職白牌車司機，且被告於合法從事白牌車司機工作時仍有兼職實施本案犯行，業如前述，而上開犯罪事實業有前開供述及非供述證據足資證明，審酌上情，本院爰依前開規定，駁回被告證據調查之聲請。
㈤綜上，被告所為辯詞，不足採信。本案事證已臻明確，被告
犯行，已堪認定，應依法論罪科刑。
二、論罪㈠核被告所為，係犯兒少性剝削條例第32條第2項、第1項之意
圖營利容留使少年為有對價之性交及猥褻行為罪。被告所為之意圖營利引誘、媒介使少年為有對價之性交及猥褻行為之低度行為，均為容留之高度行為所吸收，不另論罪。被告與Ａ０１、陳毅所為上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈡被告就事實欄所為犯行，計使A女為有對價之性交、猥褻行為
共5次，係基於單一之營利目的，於密切接近之時間內所為，而侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價為當，均應論以接續犯之實質上一罪。起訴意旨認被告就112年4月19日所為1次犯行與同年月20日所為4次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，容有未洽，於此敘明。
三、駁回上訴之理由㈠原審以被告罪證明確，於刑罰裁量審酌被告正值青壯，卻不
思以正當工作賺取報酬，知悉A女為未滿18歲之少年，為圖利益，使A女得以至采新SPA按摩店從事性交易，而共同引誘、媒介、容留A女與不特定男客從事數次性交易，所為均有害於社會風俗，戕害A女身心健全發展，所為殊值非難。考量被告為提議及介紹A女從事性交易者，本案容留A女從事性交易之期間為2日，又本件案發時A女為17歲之少年，對於事理判斷能力及身心發展程度較年紀稍輕之少年為高，則在量刑上自應與被害人為年紀較輕之少年之情形有所區隔；而被告於偵查中曾坦承犯行，於審判中翻異前詞否認犯行之犯後態度；被告未與告訴人A女、A女母親達成和解或調解，斟以被告於原審審理時自陳之智識程度及家庭生活暨經濟狀況及如法院前案紀錄表所示之前科素行、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處被告有期徒刑3年10月，併科罰金8萬元，罰金如易服勞役，以1千元折算1日。
㈡於沒收部分審酌：⒈扣案如附表二編號9所示之手機，為被告
所有用於本案聯繫同案被告及A女，依刑法第38條第2項規定宣告沒收。⒉被告因本案容留A女從事性交易之行為，取得1,200元【計算式：300元+900元=1,200元】犯罪所得且未據扣案，依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，並依同法條第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。⒊其餘附表二所示之物，部分與被告無關，部分無證據證明與被告本案犯罪相關，爰均不予宣告沒收。經核原審認事用法，並無不合，量刑及沒收亦屬允當。
㈢被告提起上訴，否認本案犯行，所持抗辯業據本院一一批駁如前，其提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官施佳宏提起公訴，檢察官宋文宏到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 12 月 31 日
刑事第七庭 審判長法 官 李璧君
法 官 石家禎法 官 李東柏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 114 年 12 月 31 日
書記官 林昭吟附錄本判決論罪科刑法條：
兒童及少年性剝削防制條例第32條第1項、第2項引誘、容留、招募、媒介、協助或以他法，使兒童或少年為有對價之性交或猥褻行為者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
意圖營利而犯前項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
附表一：
編號 顧客 性交易地點 性交易時間 性交易節數、 對價（新臺幣） 性交或猥褻行為 1 莊仁傑 采新SPA按摩店 112年4月20日15時許 一節40分鐘 2,500元 以手撫摸A女胸部、以生殖器插入A女口腔及陰道 2 賴健城 采新SPA按摩店 112年4月20日16時至17時間之某時許 一節40分鐘 2,500元 令A女以手搓揉其陰莖 3 陳一帆 旅港MOTEL 112年4月20日17時許 兩節80分鐘 5,000元 親吻A女，並以手撫摸A女胸部及陰部、以生殖器插入A女口腔及陰道 4 黃健彰 旅港MOTEL 112年4月20日19時許 兩節80分鐘 5,000元 親吻A女，並以手撫摸A女胸部及陰部、以生殖器插入A女口腔及陰道
附表二：
編號 扣案物名稱及數量 扣案時間 扣案地點 備註 1 保險套2盒 112年7月3日15時30分至16時26分 高雄市○○區○○路0號（采新SPA按摩店） 4樓（501、502號房） 2 潤滑油2罐 同上 同上 同上 3 不動產租賃契約書1份 同上 同上 1樓櫃台 4 合夥契約書1份 同上 同上 同上 5 營業報表4份（6/30至7/3） 同上 同上 同上 6 Samsung Galaxy Tab A8平板1臺 同上 同上 1樓辦公室 7 Samsung Galaxy S21+5G手機1枝（含SIM卡，IMEI：000000000000000、000000000000000） 同上 同上 8 監視器主機（含電源線）1臺 同上 同上 1樓密房 9 小米11 Lite手機1枝（含SIM卡，IMEI：000000000000000） 112年7月3日17時43分至17時50分 高雄市○○區○○路000號 被告扣案物