臺灣高等法院高雄分院刑事判決114年度上訴字第769號上 訴 人即 被 告 楊忠儒選任辯護人 孫安妮律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院114年度訴字第59號，中華民國114年8月21日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署113年度偵字第13222號、114年度偵字第2086、2087號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。查上訴人即被告楊忠儒（下稱被告）因犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪、同條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪，經原審判處罪刑及諭知沒收後提起上訴。被告於本院準備程序及審判時，已明示僅就原判決之量刑部分提起上訴，而不及於原判決之犯罪事實、論罪及沒收部分等情，有本院準備程序筆錄、審判筆錄可稽（見本院卷第66、102頁）。是被告係依刑事訴訟法第348條第3項規定，明示就原判決有關刑之部分提起一部上訴，而為本院審判範圍；原判決就被告所犯上開各罪之犯罪事實、論罪及沒收部分，則不在本院審判範圍，是本院不就不在本院審判範圍部分予以調查，應予敘明。
二、被告上訴意旨略以：被告並無販賣毒品之前科素行，本案販賣第二級毒品甲基安非他命之價格為新臺幣（下同）2,000元，被告獲利不豐，犯罪情節與中、大盤商有別，所造成危害社會之程度相對較低，縱經適用毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白規定減刑後，最輕之刑度仍為有期徒刑5年，仍有情輕法重堪予憫恕之處，請求依刑法第59條規定再酌減刑度；又員警持搜索票執行搜索時，並未查獲被告本案持有之第三級毒品愷他命，而係被告主動偕同員警前往藏匿地點取出而扣案，是就被告持有第三級毒品純質淨重5公克以上犯行部分，應有刑法第62條前段自首減刑規定之適用；另被告學歷僅高職畢業，智慮不周，致蹈刑章，然於偵查、審理中坦認犯行，知所悔悟，現有正當之裝潢工作，需扶養甫生產之太太，請求依刑法第57條規定從輕量刑云云（見本院卷第18至19、66、102、107頁）。
三、本案經本院審理結果，認原審以被告犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪及同條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪，並就販賣第二級毒品罪部分，依毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白規定減輕後，分別量處有期徒刑5年3月、9月，並無不當，應予維持，並就本院審理範圍部分之理由敘述如下。
四、上訴論斷之理由：㈠刑法第59條部分：
⒈按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固得
依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。條文所謂犯罪情狀，必有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；而所謂犯罪情狀顯可憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項，以行為人之責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已達顯可憫恕之程度，始有其適用。又法條所謂最低度刑，在遇有其他法定減輕其刑之事由者，則是指適用該法定減輕其刑事由後之最低刑度而言。
⒉原審已就被告所為販賣第二級毒品犯行，無從依刑法第59條
規定酌減其刑之法律意見及具體理由詳為說明（見原判決第4頁第26行至第5頁第11行）。本院復查，被告所犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其法定刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1,500萬元以下罰金，因符合毒品危害防制條例第17條第2項規定，處斷刑最低為有期徒刑5年，相較原本法定刑已有相當減輕。被告上訴所舉其素行紀錄、犯後態度、犯罪所生危害、智識程度、家庭生活狀況等各情，容屬刑法第57條所列之量刑事項，尚難逕援為刑法第59條酌減其刑之依據。況因毒品殘害國民身體健康、危害社會治安甚鉅，向為政府嚴厲查禁之物，近年來除積極查緝毒品案件，並在各大媒體廣泛宣導反毒外，甚至立法加重相關處罰，以期有效遏止毒品犯罪。被告無視政府杜絕毒品禁令販賣第二級毒品，對於社會潛在危害甚深，衡其犯罪情節，客觀上並無犯罪情狀顯可憫恕之情形。又被告並未證明或釋明其有何特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起社會一般同情，而不得不販賣第二級毒品，縱科以最低刑度猶嫌過重或情輕法重情形，自無從依刑法第59條酌減其刑。
㈡刑法第62條前段部分：
⒈按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有
偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所發覺之「犯罪事實」，不以犯罪事實之真實內容為必要，僅犯罪事實之梗概即足。故犯罪若經職司犯罪偵查之公務員或機關知悉其事實梗概及依確切根據得合理懷疑之行為人，縱所獲悉之犯罪事實未臻詳實，仍屬已發覺之犯罪，行為人無從再對之自首（最高法院110年度台上字第6053號判決意旨參照）。
⒉就本案查獲被告持有第三級毒品純質淨重5公克以上之經過，
經本院函詢高雄市政府警察局楠梓分局，該分局函覆略以：本分局與高雄港務警察總隊共組專案小組，偵辦被告涉嫌毒品危害防制條例案，於民國113年10月13日13時25分，持臺灣屏東地方法院核發之113年聲搜字第703號搜索票，在屏東縣○○鄉○○路000巷0號緊連之藍色棚子搜索，現場查扣愷他命3包，後於同日14時35分，由被告簽立自願受搜索同意書後，主動帶同警方至其現居地屏東縣○○鄉○○路00000號之房間，陪同警方執行搜索，當場於床墊下查扣愷他命2包，惟警方進入房間搜索前，被告並未主動告知房內藏有違禁物品等語，有高雄市政府警察局楠梓分局114年12月15日高市警楠分偵字第11474762000號函及所附職務報告在卷可考（見本院卷第111至113頁），而經本院提示上開函文及職務報告予被告及辯護人表示意見後，其等均表示無意見等語（見本院卷第105頁）。依此，被告上訴意旨所辯員警持搜索票執行搜索時，並未查獲愷他命，而係其主動偕同員警前往藏匿地點取出而扣案云云，自難認可採。又本案承辦員警既持搜索票及經被告自願同意後，執行搜索扣得被告所持有之愷他命，自有確切之根據合理懷疑被告涉犯本案持有第三級毒品純質淨重5公克以上犯行。被告嗣後自白之舉尚與自首之要件未符，而不得依刑法第62條前段規定減輕其刑，是被告此處所辯，自無可採。
㈢原審宣告刑並無過重⒈按法院為刑罰裁量時，除應遵守平等原則、保障人權之原則
、重複評價禁止原則，以及刑法所規定之責任原則，與各種有關實現刑罰目的與刑事政策之規範外，更必須依據犯罪行為人之個別具體犯罪情節、所犯之不法與責任之嚴重程度，以及行為人再社會化之預期情形等因素，在正義報應、預防犯罪與協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的間尋求平衡，而為適當之裁量。又關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法或不當。
2.原審以行為人之責任為基礎，審酌被告於本案發生前有違反藥事法、公共危險及多次違反毒品危害防制條例等案件之前科紀錄，素行非佳，被告正值青年，非無謀生能力，卻不思勉力工作，竟販賣第二級毒品牟利，販賣對象為1人，共1次，且無視我國嚴厲管制毒品之刑事政策，擅自持有第三級毒品，且持有毒品之數量甚多，非但戕害自己，對於國民健康、社會治安亦危害非輕，所為實均不可取；兼衡被告始終坦承認罪，犯後態度尚可，並考量被告自陳之智識程度及家庭經濟生活狀況等一切情狀，量處上開刑度。原審就被告犯行為量刑時，已依上揭規定說明係審酌前揭各項情狀，及考量刑法第57條各款情形，尚無濫用刑罰裁量權之情事，且原審刑罰裁量之依據查核後亦與卷證相符，就被告上訴意旨所指各情，並無未予考量之情形。再者，被告所犯販賣第二級毒品罪部分，因符合偵審自白減輕要件，處斷刑最低為有期徒刑5年，考量被告販賣毒品之金額達2,000元，可見其販賣毒品之數量雖非甚鉅，但也難認係銖兩分寸，原審經審酌後量處有期徒刑5年3月，僅較最低處斷刑多出3月，已屬低度量刑，難認有何過重之情；而被告所犯持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪部分，其法定刑為2年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金，被告持有之愷他命驗前總純質淨重約98.87公克（見原判決第15頁），為法定最低標準值5公克之將近20倍之多，犯罪之情節應屬嚴重，惟原審僅量處有期徒刑9月，尚未達中度量刑（1年）之程度，自難認原審就被告之量刑有何過重之情可言。
㈣綜上所述，被告上訴指摘原判決量刑過重而不當，經核為無
理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳求鴻提起公訴，檢察官高大方到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 1 月 13 日
刑事第七庭 審判長法 官 李璧君
法 官 李東柏法 官 程士傑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 1 月 13 日
書記官 洪孟鈺附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。