臺灣高等法院高雄分院刑事判決114年度上訴字第788號上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 蔡之敏選任辯護人 李承書律師（法扶律師）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院114年度訴字第15號，中華民國114年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署113年度偵字第7795號、第18767號、第27431號、113年度毒偵字第1909號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、審理範圍刑事訴訟法第348條第1項第3項規定：上訴得對於判決之一部為之。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。查上訴人即檢察官於本院審判期日表明僅就原判決無罪部分提起上訴（見本院卷第176頁）；上訴人即被告蔡之敏於本院審判期日則表明僅就原判決有罪部分之量刑提起上訴（見本院卷第176頁），是本院審理範圍自僅及於原判決關於無罪部分及有罪部分之量刑，其餘部分則不屬本院審判範圍。
二、檢察官上訴部分（即原判決諭知無罪部分）㈠公訴意旨略以：被告基於販賣第二級毒品之犯意，於民國110
年8月21日（嗣經第一審公訴檢察官更正為112年8月21日），先透過手機通訊軟體iMessage與陳永春聯繫交易甲基安非他命，後在高雄市前鎮區瑞發街，販賣重量為2台之甲基安非他命予陳永春，付款方式為1台新臺幣（下同）3萬5,000元做回帳，由陳永春於8月23日先回3萬4,000元，再回3萬6,000元，共7萬元，因認被告此部分犯行涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌等語（即起訴書附表編號1）。㈡檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法
；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第161條第1項、第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。另依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、92年台上字第128號判例意旨參照）。㈢公訴意旨認被告涉犯此部分販賣第二級毒品罪嫌，無非係以
被告之自白、證人陳永春之指證，及被告與陳永春之iMessage對話擷圖（編號21-28）等為其論據。訊據被告堅詞否認有何於110年8月21日或112年8月21日販賣甲基安非他命予陳永春之犯行，辯稱：110年8月21日我還不認識陳永春，我是在112年中才認識陳永春，我跟陳永春有交易的部分都是直接用匯款的，112年8月21日這些對話內容也只是談論而已，並沒有交易成功等語。經查：⒈按毒品買受者之指證，依毒品危害防制條例第17條第1項規定
供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。因其陳述虛偽危險性較大，為避免嫁禍他人，除施以具結、交互詰問、對質等預防方法外，尤應認有補強證據以增強其陳述之憑信性，始足為認定被告犯罪事實之依據，此即對向犯（對立性正犯）、被害人、告訴人等與被告立場（利害）相反者，在本質上存有較大的虛偽危險性，基於實務經驗累積，唯恐此等人員的陳述可能失真，乃發展出認為仍應有補強證據，以佐證其供述憑信性之必要性，學理上稱為超法規補強法則。
⒉陳永春因違反毒品危害防制條例案件，於本院113年度上訴字
第426號案件審理期間提出聲請調查證據狀陳明其毒品上游為被告，本院乃檢附該聲請調查證據狀及相關判決書、起訴書移請臺灣高雄地方檢察署檢察官偵辦，檢察官於113年8月13日訊問陳永春後命其整理與被告交易毒品的時間、地點、數量、金額，再連同手機對話擷圖陳報到署，陳永春乃於113年8月19日提出刑事調查證據狀檢附與被告之iMessage對話擷圖寄至臺灣高雄地方檢察署，該狀上載明與被告交易毒品之時間係於112年間。陳永春旋於同年月22日再提出刑事調查證據日期更正狀載明前書狀內關於112年8月21日、8月23日更正為110年8月21日、8月23日等情，有本院113年7月16日雄分院嬌刑家113上訴426字第07242號函暨附件，及陳永春所提之上開刑事調查證據狀、刑事調查證據日期更正狀在卷可稽（見他卷第3至58頁，偵三卷第39至69頁，偵三卷第71至73頁）。又陳永春有因供述「110年8月21日向被告購買第二級毒品甲基安非他命」一事，就自己所涉犯另案轉讓禁藥、販賣第二級毒品等罪，經本院適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，而獲判較輕之刑度乙情，有本院113年度上訴字第426號判決、臺灣高雄地方法院112年度訴緝字第74號判決可憑（見原審卷第123至146頁），足認陳永春提出與被告之iMessage對話擷圖及上開更正日期之舉，應存在有獲邀減刑之動機，則其於刑事調查證據狀上所載內容是否與事實相符，仍應詳加調查。
⒊檢察官於原審交互詰問時，依照陳永春所提iMessage對話擷
圖上顯示「8月21日 週一」之資訊詰問陳永春，證人陳永春乃當庭表示對iMessage對話擷圖編號21之日期應為112年8月21日並沒有意見，復證稱其所提出與被告的對話擷圖這些日期裡面，確實都有向被告購得毒品，購買數量也跟所記載的數量相符等語（見原審卷第186頁），第一審公訴檢察官遂請求更正起訴書附表編號1之日期為112年8月21日（見原審卷第191頁），復有中華民國110-112年政府行政機關辦公日曆表可憑（見原審卷第219至223頁），可認陳永春就與被告交易毒品之日其所述有重大瑕疵，顯係為適用毒品危害防制條例第17條第1項規定以減輕其刑始更正日期，其所為不利被告之指證，實難以全盤採信。
⒋證人陳永春於原審交互詰問時，僅證稱其所提出與被告的對
話擷圖這些日期裡面，確實都有向被告購得毒品，購買數量也跟所記載的數量相符等語，未就其所提與被告之iMessage對話擷圖編號21至28（見偵三卷第55頁）所示之112年8月21至23日間，雙方所為毒品交易之價金為何、交易地點在何處、付款方式等與販賣甲基安非他命有關之事實予以詳加證述，而觀諸卷附iMessage對話擷圖編號21至28，可見112年8月21日當天雙方對話最後係由陳永春傳送「又不接了」、「人呢」予被告而未獲回應，被告則於翌（22）日始傳送「嗯」、「欸」、「欸」、「欸」予陳永春，陳永春乃回傳「唉」、「人家要處理妳不回」、「也不接」，足見被告、陳永春2人於112年8月21日最終並未碰面。又被告雖另於同年月23日發送「你身上除了34000還有多嗎？上次哪兩個的錢能不能加減幫我一下我漲回完我身上沒錢剩600」、「郵局可以嗎」予陳永春，然陳永春回覆「沒郵局的」，之後雙方於當日即未再有談及價金或毒品暗語之對話等情，堪認陳永春於113年8月19日所提刑事調查證據狀中所載有關被告於112年8月21日交付2包甲基安非他命給陳永春，被告再於同年月23日晚上分2次收取價金共7萬元之內容，與上開iMessage對話擷圖編號21至28所顯現之事實不符，上開iMessage對話擷圖編號21至28不足作為證人陳永春所為不利被告指證之補強證據，自無從逕以證人陳永春所提刑事調查證據狀中所載內容，或其於原審所為片面證詞，遽認定被告確有為公訴意旨所指之如起訴書附表編號1所示販賣第二級毒品犯行。
㈣綜上所述，檢察官所舉之證據就被告是否有為如起訴書附表
編號1所示販賣第二級毒品犯行，因欠缺適格之補強證據而無法證明，是檢察官所提出之證據，或其指出證明之方法，未能使本院之心證達到確信其為真實之程度，就被告是否為公訴意旨所指之如起訴書附表編號1所示販賣第二級毒品犯行，仍有合理懷疑之存在，自不能證明被告犯此部分之罪。原審經詳細審理後，認檢察官所提證據，不能證明被告犯此部分之販賣第二級毒品罪，而對被告為無罪之判決，經核其認事用法、證據之取捨，均已詳為敘明，並無不合。檢察官上訴意旨所指被告就其坦承犯行部分所供給付價金方式有匯款方式、現金交易方式，故陳永春所提刑事調查證據狀中所載本次毒品交易給付價金方式應可採信，且陳永春就其他次毒品交易所為不利被告之指證均經被告坦承，自堪採認等語，僅對原審此部分依職權所為之證據取捨以及心證裁量，重為爭執，並未提出任何積極事證以證明被告犯罪，所執上訴意旨，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
三、被告上訴部分（即原判決有罪部分之量刑）㈠被告上訴意旨略以：⒈被告雖有違反毒品危害防制條例(所犯大多為施用毒品罪）、
竊盜等前案紀錄，然販賣毒品之對象均為原本已有施用惡習之人，並非不認識之初用毒品者，每次均為被動應允出售，販賣之數量及價格並非甚鉅，與藉由多次、大量販賣毒品牟取暴利之毒梟尚有不同，影響社會治安尚非重大，並有一次販賣未遂，而該次交易之毒品尚未流入市面，故量處長期自由刑以矯正被告犯罪人格之需求較低。被告自始坦承有罪部分犯行及協助辦案，而未逃避其刑責，犯後態度均屬尚佳。被告國中肄業，入監前從事網拍，月收入1萬5千元至2萬元，爸爸失業需要被告扶養，沒有子女，被告需要撫養父親，請審酌上開被告之品行、犯罪之動機、目的、手段及犯罪所生之危險或損害、犯罪後之態度、被告之個人條件、智識程度、家庭及生活狀況等情狀，讓被告早日服刑結束來盡為人子的職責。
⒉被告所犯販賣第二級毒品罪，固無視國家嚴禁毒品之禁令，
行為確屬不當，應予非難，惟考量被告係各以14,000元（此部分所載與原判決認定之事實不合）之價格交易重量不詳之甲基安非他命，致罹重典，依被告販賣毒品之對象、價格、重量，核屬小額零星販賣，既非跨國販賣毒品者或販賣毒品之大、中盤商，主觀上亦無大量販賣、散布第二級毒品之意圖，且部分犯行僅止於未遂而幸無實害之發生，觀之上開犯罪情節，尚非重大惡極，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，對於社會秩序與國民健康之危害相較而言較為有限，足認依毒品危害防制條例第4條第2項規定僅科以法定最低度刑即10年有期徒刑，不免有情輕法重之感，難謂符合罪刑相當原則及比例原則。從而，被告就本件所犯販賣第二級毒品罪，在客觀上應足以引起一般人之同情，確有法重情輕之失衡情狀，請依刑法第59條規定分別減輕其刑。
㈡原審經綜合本案全卷證據後，認被告所為分別係犯毒品危害
防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪（原判決附表二編號1至9）、同條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪（原判決附表二編號10）、同條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪（原判決附表二編號11），經分別情形適用毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項規定減輕其刑或遞減其刑，並敘明被告無毒品危害防制條例第17條第1項、刑法第59條規定之適用，及就原判決附表二編號11部分變更起訴法條後，因而以行為人之責任為基礎，並審酌被告：⒈知悉甲基安非他命係列管之第二級毒品，戕害施用者之身心健康及其等家庭社會生活，詎其竟無視法律禁令，為本案販賣第二級毒品之犯行，實已助長毒品之流通，影響社會治安，所為誠屬不應該；⒉甫於111年8月17日觀察、勒戒執行完畢釋放出所後，再為本案施用第二級毒品之犯行，顯見其戒絕毒癮之意志力甚為薄弱，且明知國家對於查緝毒品之禁令，竟猶非法持有第一級毒品海洛因、純質淨重合計超過20公克之第二級毒品，行為實值非難；⒊前已有販賣、持有及施用毒品等案件，經法院論罪科刑之素行，有其法院前案紀錄表在卷可憑；⒋於本案各次販賣及持有毒品之數量，與販賣毒品之對象為2人等犯罪情節；⒌犯後坦認所有犯行之態度；⒍自承之智識程度、工作、收入、家庭生活等一切情狀（因涉及個人隱私，故不予揭露，詳見原審卷第209頁），分別量處如原判決附表二「主文欄」所示之刑。定應執行刑部分則審酌被告所犯均屬違反毒品危害防制條例之犯行，且犯罪時間尚屬緊密，如以實質累加方式定應執行刑，處罰之刑度將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，爰依數罪併罰限制加重與多數犯罪責任遞減原則，就被告所犯11罪，合併定其應執行刑為有期徒刑7年8月。
經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，並未濫用其職權，應屬適當。
㈢被告雖以上開上訴意旨指摘原判決量刑不當，惟查：
⒈刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀確可憫恕，在客
觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重，始有其適用。至被告之犯罪情節輕重、犯後態度及生活狀況等情狀，屬刑法第57條所規定量刑輕重所應參酌之一般事項，苟非其犯罪具有特殊原因、環境或背景，在客觀上足堪憫恕者，尚難遽予適用刑法第59條酌量減輕其刑之規定。本院衡以毒品殘害國民身體健康、危害社會治安甚鉅，向為政府嚴厲查禁之物，被告輕忽政府杜絕毒品禁令，仍意圖營利而販賣甲基安非他命予他人，被告所為自足以毒害他人身心，縱被告販毒之對象僅為2人，然其先後8次販賣予陳永春之甲基安非他命價金介於2,000元至3萬4,000元不等（原判決附表二編號1至8），此等數量顯非吸毒者間互通有無之零星交易，被告復販賣價值3,000元之甲基安非他命予錢志維而未獲給付（原判決附表二編號9），被告販毒既遂次數高達9次，另有1次販毒未遂犯行，實難認係偶一為之，故被告無視法律禁令猶一再為販毒犯行，實難認被告犯罪情狀在客觀上有何足以引起一般人同情之具體事由，況被告所犯販賣第二級毒品（未遂）犯行，均得依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，所為販賣第二級毒品未遂犯行，並得再依刑法第25條第2項規定減輕其刑，是經參酌被告所犯販賣第二級毒品（未遂）罪之犯罪情狀，衡諸比例原則，難認即使科以經依法減輕其刑後之最低度刑仍嫌過重，故並無情輕法重之情形，當無依刑法第59條規定酌予減輕其刑之必要，原判決就被告本案各件犯行未依刑法第59條酌予減輕其刑，核屬妥適，並無違誤可指。
⒉量刑是否正確或妥適，端視在科刑過程中對於各種刑罰目的
之判斷權衡是否得當，以及對科刑相關情狀事證是否為適當審酌而定。因此，為避免量刑輕重失衡，現今法治國乃有罪刑相當原則，即衡量犯罪行為之罪質、不法內涵來訂定法定刑之高低，法官再以具體事實情況不同，確定應科處之刑度輕重。原判決已具體審酌被告犯罪之手段、生活狀況、品行、智識程度、犯行危害及犯後態度等情，核與刑法第57條之規定無違，亦未見怠於裁量之情事，被告上訴意旨所指情狀均經原判決於量刑時予以審酌；定執行刑部分則本於罪責相當性之要求，在外部性及內部性界限範圍內，綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性而定其應執行刑為有期徒刑7年8月，並無違反比例原則及罪刑相當原則之違誤可指。而被告所犯之販賣第二級毒品（未遂）罪經依法遞減其刑後，其處斷刑之最低刑度分別為有期徒刑5年、2年6月，原判決就被告所犯販賣第二級毒品罪所量處之刑分別為有期徒刑5年6月（5罪）、5年10月（2罪）、5年2月（2罪）；所犯販賣第二級毒品未遂罪所量處之刑為有期徒刑2年8月，分別僅係就法定最低刑度加2至10月不等，乃係依各次犯行犯罪情節妥為量刑，又原判決就被告所犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪所量處之刑為有期徒刑10月，亦僅就該罪法定最低刑度加4月，故原判決就被告本案各件犯行所量之刑，實屬輕判而無過重之情。又原判決就被告所犯各罪所受宣告各刑合併之總刑期為有期徒刑53年，依法定應執行刑之範圍為有期徒刑5年10月至30年間，原判決所定應執行有期徒刑7年8月，已就被告給予大幅刑罰折扣，亦無所謂定應執行刑過重之情形。
㈣綜上所述，被告以上開上訴意旨指摘原判決量刑不當，並請
求適用刑法第59條規定後從輕量刑，經核均無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官王勢豪提起公訴，檢察官陳俊秀提起上訴，檢察官許月雲到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 1 月 21 日
刑事第九庭 審判長法 官 唐照明
法 官 葉文博法 官 林家聖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決有罪部分，應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
檢察官如不服本判決無罪之駁回上訴部分，應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀。惟依刑事妥速審判法第9條規定，提起上訴，上訴書狀內應具體載明本院判決有何該條文第1項各款所定事由。
刑事妥速審判法第9條規定：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。
中 華 民 國 115 年 1 月 21 日
書記官 周青玉附錄本判決案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條第2項、第6項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。