臺灣高等法院高雄分院刑事判決114年度上訴字第795號上 訴 人即 被 告 黃金樹選任辯護人 鄧藤墩律師
張詠翔律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院114年度訴字第40號，中華民國114年7月14日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署113年度偵字第6103、13059號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本院審判範圍上訴人即被告黃金樹（下稱被告）因犯販賣第一級毒品罪，共3罪，經原審判處罪刑及沒收後提起上訴，本院審查被告上訴狀內容，均未就所犯犯罪事實、罪名及沒收不服，明示僅就宣告刑提起一部上訴（見本院卷第11至19頁），經本院於審判程序時闡明刑事訴訟法第348條第3項一部上訴之意旨，被告及其辯護人明示本案僅就原審判決宣告刑部分為一部上訴，有審判程序筆錄可稽（見本院卷第74至75頁），是本院就被告之審判範圍為原審判決宣告刑部分。
二、被告上訴意旨被告始終坦承犯行，犯後態度良好，原審就被告所犯販賣第一級毒品3罪及定應執行刑均量刑過重，被告販賣金額及數量非鉅，其惡性及危害不如販賣毒品之大盤、中盤相提並論，原審雖已適用毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第59條減輕其刑，惟客觀上仍情輕法重，請依司法院憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨再減輕其刑，方符合罪刑相當及比例原則，為此提起上訴。
三、本院審判範圍之理由㈠司法院憲法法庭112年憲判字第13號判決主文意旨以：毒品危
害防制條例第4條第1項前段販賣第一級毒品罪一律以無期徒刑為最低法定刑，固有其政策之考量，惟對諸如「無其他犯罪行為」，且依其「販賣行為態樣、數量、對價」等，可認屬「情節極為輕微，顯可憫恕之個案」，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當，自本判決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至二分之一。理由意旨以：販賣第一級毒品罪「末端則為直接販售給吸毒之消費者」，亦有「銷售數量、價值與次數之差異」，甚至為「吸毒者彼此間互通有無」，或「僅為毒販遞交毒品者」。同屬販賣行為光譜兩端間之犯罪情節、所生危害與不法程度樣貌多種，輕重程度有明顯級距之別，所造成危害社會之程度自屬有異。如未依犯罪情節之輕重，提供符合個案差異之量刑模式，亦未對不法內涵極為輕微之案件設計減輕處罰之規定，依該規定減刑之後，最低刑為15年以上有期徒刑，適用於個案是否仍為過苛，自應將「犯罪之情狀」、「犯罪者之素行」，以及「法安定性及公平性之要求」一併考量。準此，系爭規定對諸如「無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案」，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當，得依本判決意旨減輕其刑至二分之一。
㈡被告提起上訴主張有司法院憲法法庭112年憲判字第13號判決
意旨所指減輕其刑之適用，惟查：本案被告販賣海洛因共3次，販賣予不同人共2人次，金額分別為新臺幣（下同）5,000元、5,000元、17,000元，就本案之客觀犯行與主觀惡性，其數量及對價難認屬於末端小額販賣；其次，被告自民國84年起即一再犯肅清煙毒條例、毒品危害防制條例、竊盜等犯行（見本院卷第39至54頁之法院前案紀錄表），被告前有其他犯罪行為而素行難認良好。綜上，本案非屬被告依據毒品危害防制條例第17條第2項減刑、刑法第59條酌減後，仍可援引司法院憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨之具體個案。被告就此部分提起上訴，為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李侃穎提起公訴，檢察官宋文宏到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 12 月 10 日
刑事第七庭 審判長法 官 李璧君
法 官 石家禎法 官 李東柏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 114 年 12 月 10 日
書記官 林昭吟