臺灣高等法院高雄分院刑事判決114年度上訴字第732號上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 劉冠德選任辯護人 陳梅欽律師上 訴 人即 被 告 葉首睿選任辯護人 劉彥伯律師（法扶律師）上 訴 人即 被 告 陳鼎祥
選任辯護人 梁家豪律師上 訴 人即 被 告 陳唯善選任辯護人 蔡承學律師
陳屏樺律師上 訴 人即 被 告 簡睿廷義務辯護人 陳依伶律師被 告 許偉翔義務辯護人 陳忠勝律師被 告 盧洸亦義務辯護人 薛政宏律師上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣屏東地方法院114年度重訴字第3號，中華民國114年7月25日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署113年度偵字第13382號、113年度偵字第13628號、113年度偵字第13913號、113年度偵字第14558號、113年度偵字第14559號、113年度偵字第14560號，移送併辦：
114年偵字第2793、2794號)，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
Ａ０５緩刑肆年，並應於本判決確定之翌日起參年內向檢察官所指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供貳佰肆拾小時之義務勞務，暨應於緩刑期內接受法治教育課程叁場次，緩刑期間付保護管束。
理 由
一、刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。
二、本件上訴人即被告Ａ０１、Ａ０２、Ａ０３、Ａ０５、Ａ０４於上訴理由狀記載及本院準備程序中已明示係針對原判決量刑部分上訴（本院卷第37至107頁、第11至17頁），檢察官上訴意旨除就被告Ａ０９、Ａ０４、Ａ０５涉犯運輸第二級毒品罪不另為無罪諭知部分（此部分詳後述）外，對被告Ａ０１、Ａ０４、Ａ０５、Ａ０３、Ａ０
８、Ａ０２及Ａ０９等7人，亦均係以原審量刑過輕為上訴理由。依據前述說明，本院除上述檢察官就原判決不另為無罪諭知部分之上訴外，其餘僅就原審判決關於被告Ａ０１、Ａ０２、Ａ０３、Ａ
０５、Ａ０４、Ａ０８、Ａ０９等7人之量刑妥適與否進行審理，至於原審判決包括犯罪事實及適用法律等其他部分，則非本院審查範圍。
三、檢察官上訴意旨:㈠按衡運輸毒品為重罪，如有全然不知情之人加入，不僅難保該人察覺後向檢警舉發以免遭受牽連，且經手之人若無一定認識，如何期其保持警覺，觀察四周狀況見機行事，杜絕不必要之風險，基此，被告Ａ０９、Ａ０４、Ａ０５受邀參與本案，必然基於相當信賴關係，且上游共犯應有告知相關犯案計畫細節，被告Ａ０９、Ａ０４、Ａ０５始能從事此等具有極高風險之運輸毒品行為，從而，被告Ａ０９、Ａ０４、Ａ０５均有為運輸第二級毒品之犯行及直接故意，均堪認定。退步言之，縱使被告Ａ０９、Ａ０４、Ａ０５並非具有運輸毒品之直接故意，然揆諸上開說明，被告Ａ０９、Ａ０４、Ａ０５均具有運輸毒品之不確定故意，亦即對於所搬運之物品可能為毒品而非香菇，已涉及違法等情應有所認識。原審認被告Ａ０９、Ａ０４、Ａ０５均無第二級毒品之認識而僅犯私運管制物品進口罪，容有誤解等語。㈡被告Ａ０９、Ａ０４、Ａ０５、Ａ０１、Ａ０８、Ａ０３、Ａ０２等7人均明知毒品危害國民健康及社會風氣至鉅，並易滋生相關犯罪問題，竟不顧政府對於毒品之嚴禁，共同以遊艇運輸數量甚鉅之第二級毒品大麻(合計淨重322.091公斤)，倘流入市面，將嚴重危害國人身心健康及社會治安，所為惡性非輕，犯罪情節重大，應有從重量刑之必要，詎原審就被告Ａ０９、Ａ０４、Ａ０５、Ａ０１、Ａ０８、Ａ０３、Ａ０２等7人僅各量處有期徒刑1年6月至9年不等之刑度，實屬過輕等語。
四、被告上訴意旨㈠被告Ａ０１:被告有供出同案被告Ａ０２、Ａ０３，且檢警機關亦有因
被告Ａ０１之供述而查獲被告Ａ０２及Ａ０３。此外，同案被告Ａ０３被查獲後，其方而再無出周宏修、洪寶傑等人，故被告應由毒品危害防制條例第17條第1項適用。又被告本案既屬初犯，惡性亦非重，犯後態度亦良好，原審未審酌及此判處有期徒刑9年，明顯過重，請酌予減輕刑度並從輕量刑，再考量被告已知悔悟，經此偵審程序之教訓，已知警惕，所宣告之刑以暫不執行為適當，併請對被告諭知附條件緩刑。
㈡被告Ａ０２:被告在本案運輸毒品犯罪過程之出資、規劃及報酬
等完全沒有參興，主觀上僅係基於幫助Ａ０３等人運輸毒品之意思，且參與構成要件以外之行為，應僅構成運輸毒品之幫助犯，原判決認係構成共同正犯，認事用法明顯違誤。
㈢被告Ａ０３:原審判決之量刑太重，且被告在警詢中即供稱出上
游共犯周宏修、陳柏銘，而周宏修、陳柏銘2人目前均遭屏東地檢署通緝中，足見查機關確實據以發動偵查，被告並非空泛指摘，應有毒品危害防制條例第17條第1項有減輕其刑之適用 。
㈣被告Ａ０４:被告坦承犯行，犯後態度良好，且本案之毒品尚未
流入市面即遭查獲。被告在本案犯罪計劃中亦僅係聽從上層指示，擔任次要角色，原審科處有期徒刑1年7月，仍有過重之不當，爰提上訴請求予減輕量刑。
㈤被告Ａ０５:被告係因一時失慮而觸犯重典，之前並無犯罪前科
紀錄，對自身犯行深感悔悟，目前工作穩定、生活 正常，尚須照顧未成年子女成長，請從輕科刑，並能給予緩刑機會，期能持續回饋社會，煦顧家庭。
五、上訴有無理由之論斷㈠原審不另為無罪諭知部分
⑴公訴意旨略以：被告Ａ０９、Ａ０４、Ａ０５（下稱Ａ０９等3人）知悉
所輸入之物為第二級毒品大麻，仍與周宏修、洪寶傑、陳冠志、陳柏銘、「柬埔寨宋哥」、「香港人」、Ａ０１、Ａ０８、Ａ０２、Ａ０３共同基於運輸第二級毒品之犯意聯絡，為本判決事實欄所示之行為。因認被告Ａ０９等3人所為，亦涉犯毒品危害防制條例第4條第2項運輸第二級毒品罪嫌等語。⑵原審訊據被告Ａ０９、Ａ０４、Ａ０５固坦承有為前揭私運管制物品
進口犯行，惟否認有何運輸第二級毒品犯嫌，均辯稱：以為是香菇，不知道是毒品等語。
⑶惟查：
①證人即同案被告Ａ０８於警詢及偵查時證稱：被告盧 洸亦
說是香菇，只說要給我5萬元後，是到海上被告劉 冠德才跟我說是二級；我有問被告Ａ０９是不是真的香菇，被告Ａ０９說是，因為我本身缺錢，又是接農產品，所以我才自願上船，我當時已經問得很清楚了等語（見偵一卷第36至37、97至99、125、166、178頁，聲羈一卷第21頁），與證人即被告Ａ０１於偵查時證稱：我與被告Ａ０８在海上有聊天，被告Ａ０８不知道是要運大麻，他以為是要運香菇，我跟他說是要運大麻，他反應很激烈，但沒有說不要載等語（見偵一卷第32頁）；被告Ａ０９於警詢及偵查時供稱：陳冠志跟我說海上搬運貨物是因為怕超載無法進港，為了逃漏稅，他說是香菇等語（見警四卷第21頁，偵四卷第21頁）；被告Ａ０４於偵查時供稱：被告Ａ０９跟我說是要搬農作物香菇，他說是超載的，找不到人搬，因為超載需要逃漏稅等語（見偵五卷第53頁）；被告Ａ０５於偵查時供稱：被告Ａ０９跟我說是一般的農作物，香菇類的東西等語（見偵六卷第56至57頁），所述關於所運送者是香菇類農產品之物等情均大致相符，而均未提及被告Ａ０９、Ａ０４、Ａ０５知悉或預見所運輸之物為第二級毒品大麻，並參以Ａ０１與Ａ０８原先並不相識，與被告Ａ０９、Ａ０４、Ａ０５亦未有接觸，然其證述內容仍與被告Ａ
０９、Ａ０４、Ａ０５所辯相當，則被告Ａ０９、Ａ０４、Ａ０５是否已預見接運漁船上所運輸之物為第二級毒品？即非無疑。
②復觀被告Ａ０８、Ａ０９、Ａ０４、Ａ０５間為相互連絡，有使用通
訊軟體建立「過命香蕉」群組，然細繹該群組內訊息，雖有記載約定之時間、地點、以及需準備的物品（SIM卡、暈船藥等），並未提及將運輸之物品為何，被告Ａ０８與被告Ａ０９間、被告Ａ０９與陳冠志間之通訊軟體對話訊息擷圖，亦未提及物品種類或與毒品相關文字或暗語，有該等對話紀錄擷圖可查（見警四卷第35至37、43至47頁，偵五卷第57至62頁），足見上開通訊軟體對話訊息擷圖亦無法佐證被告Ａ０９、Ａ０４、Ａ０５是否知悉所運輸之物為第二級毒品大麻。
③參以「毒品」與「管制物品」分為毒品危害防制條例、
懲治走私條例所規範，該等條例之立法目的（身心健康、關稅秩序）、該等物品之特徵（藥品外觀、違禁物及各類普遍應稅物品）、法律可非難性之高低不同。本案雖可認被告Ａ０９、Ａ０４、Ａ０５已明知所運輸之物品具有「進口」、「違法（逃稅）」、「農作物」與「超重」等性質，與懲治走私條例所管制之物品特徵及其立法目的高度相符（詳前述），然是否已預見為「毒品」，除無任何證據可直接佐證，又因本案大麻並未上岸，被告Ａ０
９、Ａ０４、Ａ０５並未實際接觸該等物品，而無法自其等客觀行為、所接觸之物品或犯行當下面對之情狀，以一般經驗法則合理推認其等主觀上可知悉或預見所運輸之物具毒品之特徵與性質。
⑷綜上所述，就被告Ａ０９等3人是否知悉所運輸之物為第二級
毒品一節，並無任何證據可以佐證，基於罪證有疑，利歸被告及無罪推定原則，本應為Ａ０９等3人均無罪之諭知，惟此部分如成立犯罪，與其等經本院論罪科刑之私運管制物品進口部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
㈡被告Ａ０２應論以共同正犯部分
⑴按共同正犯乃基於完成一定犯罪之共同目的，而各自分擔
犯罪行為之一部，並相互利用其他正犯之行為。各個參與者除須認識共同犯罪，有犯罪之故意外，如基於犯罪的分工，各自在分擔之角色上發揮應有的功能，其所分擔之行為固非必須屬構成要件之行為，但自共同犯罪整體觀之，在功能上屬不可或缺，而與分擔構成要件行為者同居於犯罪支配地位，即屬共同正犯。申言之，在功能性犯罪支配概念下，多數人依其角色分配共同協力參與構成要件之實現，其中部分行為人雖未參與構成要件行為之實行，但其構成要件以外行為對於犯罪目的實現具有不可或缺之地位，仍可成立共同正犯。
⑵參之原審認定之犯罪事實，本案被告Ａ０２除係受被告Ａ０３指
示招募被告Ａ０１參與本案外，亦知悉本案跨境運輸毒品之整體計畫，且於知悉後仍共同與被告Ａ０１、Ａ０３在屏東縣恆春地區駐留民宿為出航準備、勘查地形等事項，並搭載被告Ａ０１、Ａ０８出海，更於其等實施運輸、私運毒品與管制物品進口等構成要件行為之際，在龜山沙灘邊接受被告Ａ０３及其他共犯（如周宏修等人）聯繫，以確認被告Ａ０１之動向，時間上顯非短暫參與，自共同運輸第二級毒品犯罪整體觀之，更為被告Ａ０１與被告Ａ０３聯繫之橋樑，為推動跨境運輸毒品犯罪順利進行之重要節點，屬不可或缺之重要角色，尤以被告Ａ０２參與事後分成，報酬繫於跨境運毒計畫是否成功，亦可見其有以共同犯罪之方式牟取整體集團與自己利益之意思，揆諸首揭說明，即使被告Ａ０２所擔任之分工並非直接運輸、進口之行為，仍應論以運輸第二級毒品、私運管制物品進口之共同正犯。被告Ａ０２上訴意旨所主張其應屬幫助犯而非共同正犯云云，顯非可採。
㈢量刑輕重為上訴理由部分
⑴按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因
而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，上開條文所謂「因而查獲」，係指被告供出其所犯相關毒品罪行之毒品來源，除使偵查機關得據以發動調查，因此查獲其所供毒品來源之人暨其犯行外，且該查獲之人暨其犯行與被告該次所犯毒品罪行之毒品來源間，必須具有時序上及事理上之因果關聯性，始有適用此項規定之餘地。非謂祇要被告有供出其毒品來源之人，且所指之人亦遭查獲涉犯毒品罪嫌，即可置被告本件所犯毒品罪行之毒品來源與其所供之人被查獲犯毒品之罪是否具有時序上及事理上之因果關係而不論（最高法院112年度台上字第2006號判決意旨參照）。
⑵然查，被告Ａ０１為實際運輸本案大麻之人，揆諸前揭說明，
其等之「毒品來源」係指持有毒品之前手，而本案大麻亦未成功上岸，被告Ａ０２、Ａ０３、Ａ０９均未實際接觸、持有毒品，充其量亦僅係欲共同完成運輸毒品犯行之人，並非實際貨主或出資者，業經認定如前，揆諸前揭說明，即難認被告Ａ０１所供出之被告Ａ０２、Ａ０３、Ａ０９係屬毒品危害防制條例第17條第1項所謂「毒品來源」，而得邀寬減其刑之利益。
⑶被告Ａ０３上訴意旨主張：其有供出上游周宏修、陳柏銘，原
審未依毒品危害防制條例第17條第1項規定予減刑，尚有違誤等語。惟查，犯罪嫌疑人周宏修、陳柏銘均因傳喚未到，拘提無著，經查已潛逃海外，致使偵查有所窒礙等情。業經台灣屏東地方檢察署發佈通緝在案，有讓署114年5月28日屏檢錦儉113偵13382字第1149021925號、海洋委員會海巡署偵防分署台東查緝隊114年5月22日偵台東字第1143200514號函在卷可稽（原審重訴卷二第377至381頁）。
是被告Ａ０３所供出「上游」周宏修、陳柏銘既均已潛逃海外，致偵查窒礙，無從查證及補強證據以證明周宏修、陳柏銘2人是否確與被告Ａ０３所犯販賣毒品具關連性，且係其等之「上手」，自無從僅憑被告在警詢單一指證其「上游」係周宏修、陳柏銘2人，即逕依上開規定予減輕其刑。⑷被告Ａ０１、Ａ０８、Ａ０２、Ａ０３所犯，均依毒品危害防制條例第1
7條第2項規定減輕其刑：查被告Ａ０１、Ａ０８、Ａ０３於偵查及審理時均坦承犯行；被告Ａ０２雖於審理時爭執其所為屬幫助犯而非共同正犯，然其就所涉主要構成要件事實（運輸第二級毒品）仍坦承不諱，僅就法律評價有所誤解，無礙自白之認定，故就其等所犯，均依前揭規定減輕其刑。
⑸再按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客
觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用；又所謂法定最低度刑，於遇有依其他法定減輕事由減輕其刑時，係指減輕後之最低度處斷刑而言。查本案被告Ａ０１、Ａ０８、Ａ０２、Ａ０３所犯本件運輸第二級毒品罪之最低法定本刑為10年以上有期徒刑，其運毒犯行經前揭刑之減輕（毒品危害防制條例第17條第2項）後，處斷刑之最低刑度已大幅降低，刑罰嚴峻程度已相對和緩；且毒品戕害國民健康至鉅，運輸毒品行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，被告既為具正常智識之人，對上情自難諉為不知，卻仍為本件運輸第二級毒品犯行，依一般國民社會感情，其上開運輸第二級毒品罪行處以減刑後之刑度，衡其犯罪原因與環境，殊無情輕法重而堪憫之酌減餘地，是本院認無再依刑法第59條規定酌減其刑之必要。亦即被告為前開犯罪行為時，並無特殊原因及環境，而在客觀上足以引起一般同情之情形，被告等人所稱需照顧母親、扶養子女等情一節，尚非刑法第59條酌量減輕其刑之事由，又被告犯罪經以上開毒品危害防制條例規定減輕其刑後，亦無情輕法重之情形。故認被告Ａ０１、Ａ０４、Ａ０２、Ａ０３、Ａ０５等人上開犯行，無刑法第59條酌減輕其刑規定之適用。
㈢上訴駁回之理由
⑴原審以被告上開犯行罪證明確，均論以共同正犯，並審酌
被告Ａ０１等7人，犯罪所生之危險與損害、犯罪之動機、目的、手段、犯後態度、被告之品行、生活狀況、智識程度等一切情狀（詳原判決第16頁第5行至第18頁第31行，不贅載），就被告Ａ０１等7人所犯分別量處有期徒刑9年，併科罰金新台幣100萬元不等之有期徒刑及併科罰金（詳如原判決主文一、至七、所載）。
⑵本院經核原審已詳述其量刑所憑之證據、理由，且已審酌
前開等情及刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，所量之刑（運輸第二級毒品部分為有期徒刑9年、7年6月、7年、8年，及併科罰金新台幣100萬元不等，私運管制物品進口罪部分為有期徒刑2年10月、1年7月、1年6月，及併科罰金新台幣18萬元不等之有期徒刑併科罰金）亦稱妥適，並無任何偏重不當或違法之處。檢察官上訴除前揭對原判決「不另為無罪諭知」部分之指摘外，另指摘原判決就被告Ａ０１等7人之量刑過輕，請求從重量刑等語，被告則仍執前詞主張應再減輕其刑云云，均非可採，不足認原審判決之量刑有何不當或違法之處。職是，檢察官及被告上訴主張並無理由，均應予駁回。
㈣緩刑諭知部分
⑴查被告Ａ０５未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有其法院前案紀
錄表附卷可稽，審酌被告犯後在原審、本院均坦承犯行，且在本案輸入管制物品進口犯罪所參與係負責上游所交付之接貨工作，雖非邊緣不重要之角色，然考量刑罰之目的在於教化與矯治，而非應報，刑罰制裁之積極目的，在預防犯人之再犯，對於初犯，若因觸法即置諸刑獄，實非刑罰之目的；認被告Ａ０５經此偵、審程序及受科刑宣告之教訓後，當知所警惕，應無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑肆年。
⑵又審酌被告Ａ０５雖係初犯，然守法觀念仍有待加強，為使其
等徹底記取教訓，避免再次誤罹刑章，並斟酌其等侵害法益之情節等一切事項，爰依刑法第74條第2項第5款、第8款之規定，命被告於緩刑期間應參加法治教育課程三場次，暨應於本判決確定之翌日起3年內，向檢察官所指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供240小時之義務勞務。併依刑法第93條第1項第1款、第2款，於緩刑期間付保護管束。俾能由觀護人予以適當督促，並發揮附條件緩刑制度之立意，以期符合本件緩刑之目的，用啟自新。
⑶至被告Ａ０４雖原審宣告刑為有期徒刑1年7月，惟其曾於111
年間，因另案經判處有期徒刑3月確定，甫於113 年9月23日執行完畢，有法院前案紀錄表在卷可查，自不符宣告緩刑之要件，併予敘明之。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官鍾佩宇提起公訴及移送併辦，檢察官吳紀忠提起上訴，檢察官劉玲興到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 2 月 25 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳中和
法 官 陳紀璋法 官 莊崑山以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 2 月 25 日
書記官 蔡佳君附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口、出口者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。