臺灣高等法院高雄分院刑事判決114年度上訴字第734號上 訴 人即 被 告 何柏森選任辯護人 朱中和律師
賴儀真律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院114年度重訴字第6號，中華民國114年8月12日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署114年度偵字第4865號、併案案號：同署114年度偵字第17183號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、何柏森透過歐陽守博、曾柏欽得知將會有夾藏第二級毒品依托咪酯包裹一批（共12包，分別夾藏於12個圓桶內，下總稱本案貨物，原內含依托咪酯總毛重303885公克，總淨重303681公克，純質淨重297607.38公克）於民國114年1月27日由高雄國際機場之華儲物流倉庫運至陳添國所經營位在高雄市○○區○○路000號之空軍一號邊疆站（下稱本案地址，另本案無證據證明何柏森有參與自國外將前開毒品輸入我國之行為)，其明知依托咪酯係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法運輸，卻仍與陳添國、曾柏欽、凃昱丞、莊典霖、王明立（陳添國、曾柏欽、凃昱丞、莊典霖、王明立等人均經原審另以114年度原重訴字第1號案件審理中）、歐陽守博、潘健一、蘇川益、李易學（以上4人另案偵辦中）等人共同基於運輸第二級毒品之犯意聯絡，由何柏森於114年1月27日以IPHONE14PRO手機(內含門號：0000000000號SIM卡1張；IMEI：000000000000000號)連入網路並使用INSTAGRAM社群軟體聯繫凃昱丞，以新臺幣(下同)5萬元之代價，指示凃昱丞於同日18時許至本案地址載運本案貨物至不詳地點藏匿，並指示其在現場應聽從曾柏欽之指示行事；而何柏森並於同日下午某時許，搭乘不知情友人之車輛，至本案地址附近查看確認凃昱丞是否有依約至本案地址處等待。
二、嗣凃昱丞於同日18時50分許，搭乘由莊典霖駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱B車）前往本案地址，並依曾柏欽之指揮將本案貨物中之4桶裝載至B車上(其他本案貨物中之7桶由王明立與蔡孟緁乘駕之000-0000自用小客車裝載；1桶由曾柏欽駕駛之000-0000自用小客車裝載)，其等正欲離去時，警方至本案地址圍捕曾柏欽、凃昱丞、莊典霖、王明立等人，惟莊典霖駕駛B車搭載凃昱丞逃離現場，凃昱丞並於車上撥打電話給何柏森，由何柏森指示其等儘速將裝載之本案貨物4桶丟棄，然凃昱丞、莊典霖仍在高雄市○○區○○○街旁空地為警查獲，何柏森則搭乘友人車輛離開本案地址。何柏森以前開方式及分工共同為運輸第二級毒品犯行1次，然因警方早於查獲本案貨物時即已將夾藏於本案貨物內之第二級毒品依托咪酯取出，故何柏森等人之本段運輸行為止於未遂。嗣警於同年2月25日23時19分許，在高雄市○○區○○○路000號持臺灣橋頭地方檢察署（下稱橋頭地檢署）檢察官核發之拘票依法拘提何柏森到案，又並在現場扣得前開聯繫用之IPHONE14PRO手機1支，始查知上情。
三、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告橋頭地檢署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告何柏森（下稱被告）坦認上揭犯罪事實不諱，僅供稱:認罪，原審量刑過重，請求減輕量刑。但我只算負責連絡人，並沒有參與毒品之運輸與載貨等語。被告之選任辯護人則為被告辯護稱：本案運輸之毒品是如何進入台灣及後續如何處理等事宜，被告都並未參與，也不知情。本件毒品既已被警調人員調包為麵粉，被告這時所參與的，因已非違禁物，客觀上已缺乏危險性，屬刑法上之不能犯等語。
二、如前揭事實欄之犯罪事實，除據被告於偵查、原審審理中坦承不諱(偵卷333頁；重訴卷181頁)，本院審理中僅辯稱未參與自國外運輸毒品及載貨過程等情，其餘均坦認前揭運輸第二級毒品未遂之犯罪事實不諱。被告所為前述任意性自白，核與證人即同案被告-凃昱丞（偵卷第133-156頁、第179-188頁）、證人即同案被告-莊典霖（調偵二卷第487-493頁、調偵二卷第933-935頁）、證人即同案被告-曾柏欽（偵卷第53-75、第105-120頁）、證人-歐陽守博（重訴卷第61-81頁）、被告陳添國（調偵一卷第7-17頁；第29-39頁；調偵二卷第509-521頁、第793-803頁、第873-875頁；調聲羈卷第164-174頁；調原重訴卷第131-133頁、第313-331頁）、被告王明立（調偵一卷第175-191頁；調偵二卷第465-469頁、第673-683頁、第701-702頁、第783-790頁、第867-869頁；調聲羈卷第108-114頁；調原重訴卷第121-123頁；調原重訴卷第313-331頁）、證人黃添裕（BDQ-1852司機）（調偵一卷第229-235頁）、證人林彥勳（調偵二卷第961-977頁；第995-997頁、第0000-0000頁）、證人李易學（調原重訴卷第363-372頁）之證述相關情節相符，另有（何柏森）臺灣橋頭地方法院114年聲搜字第150號搜索票3份（偵卷第195-199頁）、（何柏森）內政部警政署保安警察第三總隊第二大隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據-高雄市○○區○○路000號00樓之0（偵卷第201-207頁）、扣案手機畫面截圖、對話紀錄截圖（偵卷第33-47頁）、門號0000000000通信紀錄（網路歷程）（偵卷第49頁）、（何柏森）內政部警政署保安警察第三總隊第二大隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據-高雄市○○區○○○路000號（偵卷第217-223頁）、扣押證物照片-申曜法律事務所委任契約（偵卷第51頁）、（何柏森）內政部警政署保安警察第三總隊第二大隊搜索筆錄、扣押物品目錄表、無應扣押之物證明書-高雄市○○區○○路000號地下停車場（偵卷第209-215頁）、（何柏森）內政部警政署保安警察第三總隊第二大隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、無應扣押之物證明書-高雄市○○區○○路000號（偵卷第225-231頁）、高雄市○○區○○路000巷000號路邊查緝畫面（偵卷第163頁）、曾柏欽手機（IMEI:000000000000000）截圖畫面（偵卷第83-103、123-124頁）、凃昱丞IphoneSE工作機之鑑識資料（偵卷第165-171頁）、凃昱丞Iphone12ProMax手機（IMEI：000000000000000）鑑識資料（偵卷第173-177頁）、（指認人曾柏欽）指認犯罪嫌疑人紀錄表(指認陳建伍、何柏森)（偵卷第77-81頁）、（指認人曾柏欽）指認犯罪嫌疑人紀錄表(指認林彥勳)（偵卷第127-131頁）、（指認人凃昱丞）指認犯罪嫌疑人紀錄表(指認何柏森)（偵卷第157-161頁）、保三總隊第二大隊偵查分隊114年02月26日職務報告（偵卷第247-259頁）、曾柏欽指稱陳建伍常出入之車行照片、監視器畫面截圖（偵卷第121、125頁）、凃昱丞指認陽生通訊之照片（偵卷第193頁）、臺灣橋頭地方檢察署114年度偵字第2708號檢察官起訴書（偵卷第341-351頁）、（王明立、蔡孟緁）內政部警政署保安警察第三總隊第二大隊搜索扣押筆錄、扣案物品目錄表、扣押物品收據-高雄市○○區○○路000號前（調偵一卷第313-321頁）、勘察採證同意書（陳添國）（調偵一卷第323頁）、勘察採證同意書（曾柏欽）（調偵一卷第325頁）、財政部關務署高雄關高雄機場分關114年1月22日（114）高關機移字第0001號函（調偵一卷第327頁）、高雄關扣押貨物運輸工具收據及搜索筆錄（調偵一卷第329頁）、查驗本案貨物現場照片（調偵一卷第331-347頁）、查緝現場照片（調偵一卷第353-363頁）、內政部警政署刑事警察局114年1月23日刑理字第1146010236號鑑定書（調偵一卷第349頁）、內政部警政署刑事警察局114年2月18日刑理字第1146019283號鑑定書（調偵二卷第767-768頁）、內政部警政署保安警察第三總隊第二大隊查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單、照片（愷他命）（調偵一卷第365-366頁）、內政部警政署保安警察第三總隊第二大隊查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單、照片（摻有第二級毒品依托咪酯之電子菸）（調偵一卷第367-368頁）、高雄市政府警察局刑事警察大隊查獲王明立涉嫌毒品危害防制條例案初步檢驗報告單、照片（安非他命）（調偵一卷第369-370頁）、自願受搜索同意書（陳添國，114年1月28日）（調偵一卷第277頁）、自願受搜索同意書（曾柏欽，114年1月27日）（調偵一卷第287頁）、自願受搜索同意書（莊典霖，114年1月27日）（調偵一卷第297頁）、自願受搜索同意書（凃昱丞，114年1月27日）（調偵一卷第299頁）、自願受搜索同意書（王明立，114年1月27日）（調偵一卷第309頁）、自願受搜索同意書（蔡孟緁，114年1月27日）（調偵一卷第311頁）、內政部警政署保安警察第三總隊第二大隊搜索扣押筆錄、扣案物品目錄表4份（調偵一卷第279-283、289-293、301-305、313-319頁）、 勘察採證同意書（陳添國）（調偵一卷第323頁）、勘察採證同意書（曾柏欽）（調偵一卷第325頁）、高雄關扣押貨物運輸工具收據及搜索筆錄（調偵一卷第329頁）、被告陳添國扣案手機翻拍照片（調偵一卷第41-45頁：調偵二卷第805頁）、 被告曾柏欽扣案手機翻拍照片（調偵一卷第77-97頁；調偵二卷第723-724、979-981頁）、 被告凃昱丞扣案手機翻拍照片（調偵一卷第131-143頁；調偵二卷第661-665、925-929頁）、 被告王明立扣案手機翻拍照片（調偵一卷第197-199頁；調偵二卷第687、983-984頁）、財政部關務署高雄關高雄機場分關114年1月22日（114）高關機移字第0001號函（調偵一卷第327頁）、查緝現場照片（調偵一卷第129、353-363頁）、114年1月27日18時道路監視錄影畫面翻拍照片（B車）（調偵二卷第685頁）、查驗本案貨物現場照片（調偵一卷第331-347頁）、內政部警政署刑事警察局114年1月23日刑理字第1146010236號鑑定書（調偵一卷第349頁）、內政部警政署刑事警察局114年2月18日刑理字第1146019283號鑑定書（調偵二卷第767-768頁）、本案貨物報關資料1份（調偵二卷第545、883-915頁）、手機門號0000000000之通聯調閱查詢單暨基地台位置歷程（調偵二卷第807-808、827-850、853-854頁）、被告陳添國持用之手機門號0000000000號基地台位置歷程（調偵二卷第809-825、851頁）、114年1月28日員警職務報告（調偵一卷第447-449頁）○○報關有限公司【送貨單】、簽收單（調偵一卷第21-23頁）、貨物運輸合約書（甲方：李易學）（調偵一卷第19頁）、被告提出之宏鵬報關有限公司收費通知單、繳費發票、收據、海關進口貨物稅繳納證兼匯款申請書（調偵二卷第877-881頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認人：曾柏欽，指認陳建伍、何柏森）（調偵一卷第71-75頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認人：凃昱丞，指認何柏森）（調偵一卷第123-127頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認人：莊典霖，指認何柏森）（調偵一卷第165-169頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認人：王明立，指認蘇川益、潘健一）（調偵一卷第193-196頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認人：蔡孟緁，指認蘇川益）（調偵一卷第219-223頁）、114年1月28日訪查筆錄（陳添國之妻蔡玉琳）（調偵一卷第237頁）、內政部警政署保安警察第三總隊第二大隊查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單、照片（愷他命）（調偵一卷第365-366頁）、內政部警政署保安警察第三總隊第二大隊查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單、照片（摻有第二級毒品依托咪酯之電子菸）（調偵一卷第367-368頁）、高雄市政府警察局刑事警察大隊查獲王明立涉嫌毒品危害防制條例案初步檢驗報告單、照片（安非他命）（調偵一卷第369-370頁）、高雄市政府警察局拘留室監視器截圖（調偵一卷第453-454頁）、王明立指認蘇川益藏匿處所google街景照片、監視錄影畫面照片（調偵二卷第689-697頁）、曾柏欽指認陳建伍常出入之車行照片（調偵二卷第721頁）、陳添國114年4月17日刑事答辯狀暨被證一（切結書、GOOGLE地圖查詢）（調原重訴卷第239-245頁）、 指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認人：李易學，指認林瑋仁）（調原重訴卷第373-376頁）、 證物相片、李易學指認相片（調原重訴卷第379-383頁）、 公路監理WebService系統-車號查詢車籍資料（000-0000）（調原重訴卷第293頁）、公路監理WebService系統-車號查詢車籍資料（000-0000）（調原重訴卷第295頁）、公路監理WebService系統-車號查詢車籍資料（000-0000）（調原重訴卷第297頁）等書物證在卷可佐，以上證據堪以認定被告確有於上開犯罪事實欄所示時間、地點，以前揭所示方式運輸前開數量之第二級毒品之犯行，是本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定。
三、上訴論斷部分㈠原審因認被告明確知悉現場將有多人共同搬運本案毒品，並
由到場之人分工完成，到場者彼此間將有指示、行為分擔等關係，而論以共同正犯，又以本案依檢察官提出之證據，尚難證明被告參與本案自國外運輸毒品、私運管制物品進口犯行，認本案被告僅有於毒品輸入我國後起意運輸毒品，與走私無涉。且本案貨物於經查獲後已經承辦警員將毒品取出扣押，而於其後被告所參與之國內運輸行為自屬無害之控制下交付，已有客體錯誤之情形，應論以運輸未遂犯。是認本案被告係犯毒品危害防制條例第4條第2項、第6項之運輸第二級毒品未遂罪。
㈡又所謂「控制下交付」（或稱「監視下運送」）是指偵查機
關發現毒品（我國現制僅容許毒品在控制下交付）時，當場不予查扣，而在控制監視下容許毒品之運輸，俟到達相關犯罪嫌疑人時始加以查獲及逮捕之偵查手段。又偵查機關於發現毒品後，如選擇容許毒品以原封不動之方式繼續運輸，在學理上稱為「有害之控制下交付」；但如為避免毒品於運輸過程中逸失，而選擇以置換毒品之全部或一部，改以替代物繼續運輸者，在學理上則稱為「無害之控制下交付」。而毒品危害防制條例於92年7月9日增訂第32條之1規定，檢察官或司法警察官須向最高檢察署提出偵查計畫書，經最高檢察署檢察總長核可並核發偵查指揮書後，始得實施「有害之控制交付」。換言之，未經檢察總長核發偵查指揮書，海關不得配合執行控制下交付作業，而擅將其依海關緝私條例第17條第1項規定扣押之貨物（毒品）放行（參「偵辦跨國性毒品犯罪入出境協調管制作業辦法」第5條第1項、第6條及「海關執行毒品控制下交付作業要點」第3、6、8點等規定）。至於偵查機關選擇「無害之控制下交付」方式，改以毒品之替代物繼續運送，即非屬上開毒品危害防制條例第32條之1規範範圍。原審已詳述本案貨物於經查獲後已經承辦警員將毒品取出扣押，而於其後被告所參與之國內運輸行為自屬無害之控制下交付，而對被告論以運輸第二級毒品未遂罪，自屬妥適。又本案毒品經查扣取出，無非係偵查機關採行之查緝手段所致，況客觀上毒品確實存在，難謂全無侵害法益之危險，自非不能未遂，併予敘明。
㈢量刑及沒收部分，原審依依毒品危害防制條例第17條第2項規
定、刑法第25條第2項規定遞減輕其刑後，並以行為人之責任為基礎，審酌被告明知依托咪酯係列管之第二級毒品，為國家嚴格查禁之違禁物，仍不顧所可能衍生之損害，恣意運輸之惡性，並考量本案毒品數量為純質淨重297607.38公克，數量極大，所造成之潛在危害極高。並考量被告參與本案之態樣及參與程度，與被告犯後坦承犯行，未逃避應承擔之司法責任。併斟酌被告之前科素行，以及被告就歐陽守博之部分有為供述以供檢警偵查參考，兼衡被告自陳其智識程度為高職肄業、從事服飾業、月新約3萬8000元、負債130萬元、有幫家裡賣水餃之家庭經濟情況，暨其犯罪動機、目的、手段、犯後態度、本案毒品最終並未流入市面等一切情狀，量處被告有期徒刑8年，另敘明沒收供犯本案所用之手機1支之意旨。㈣本院經核，原審已綜合全辯論意旨及調查證據之結果，為被
告有罪之諭知，尚無不合；量刑部分亦經敘明量刑審酌之事項（如前所述），且所科處之有期徒刑8年，亦無偏重之失，而屬妥適量刑。被告猶執陳詞提起上訴，係就原審適法之認定與科刑之裁量，再事爭執，上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李侃穎提起公訴，檢察官劉玲興到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 4 月 1 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳中和
法 官 陳紀璋法 官 莊崑山以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 4 月 1 日
書記官 王紀芸附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。