臺灣高等法院高雄分院刑事判決114年度上訴字第738號上 訴 人即 被 告 李政達選任辯護人 涂榮廷律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院11
3 年度訴字第211 號中華民國114 年7 月18日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署113 年度偵字第5605號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本院審理範圍按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348 條第1 項、第
3 項定有明文。查上訴人即被告李政達（下稱被告）犯販賣第三級毒品罪，經原審判處罪刑後，提起上訴，並於本院審理時明示僅針對原判決之量刑上訴（見本院卷第54、134 頁），故本院僅就原判決關於被告之量刑妥適與否進行審理，至於原判決其他部分，則不在本院審理範圍。
二、被告上訴意旨被告已坦承犯行，且本案販賣予張政崴之毒品係其向李宇成即李秉翰於高雄市三民區陽明路附近之菜市場所購入，被告並利用女友袁歐陽之帳戶將購毒價金轉至李宇成之帳戶，上情業據證人袁歐陽於本院審理時證述明確，足見李宇成確為被告之毒品上游，本件應有毒品危害防制條例第17條第1 項減刑規定之適用，故請求依上開規定減刑，並改判較輕之刑，為此提起上訴。
三、關於本案刑之減輕事由之說明㈠本件有修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定之適用：
原審審理後，經新舊法比較結果，認被告係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。因被告於偵查、原審及本院審理時均坦承有上開犯行，應一體適用修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之自白減刑規定，減輕其刑。㈡本件無修正前毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用：
⒈按毒品危害防制條例第17條第1 項關於供出毒品來源因而查
獲其他正犯或共犯之規定，係指被告供出其所犯相關毒品罪行之毒品來源，使調查或偵查機關得據以發動調查或偵查，並因此查獲其所供毒品來源之人暨其犯行而言，非謂被告一有指認毒品來源之人，即得依上開規定減免其刑。又該條項所指「因而查獲」之「查獲」係屬偵查機關之權限，而非法院之職權。故被告供出毒品來源之資訊或線索，應由偵查機關負責調查核實，法院原則上依訴訟進行程度向相關偵查機關查詢，並根據偵查機關已蒐集之資料及其本於偵查權限回覆是否查獲毒品來源之人及其犯罪事實，予以綜合判斷，而據以論斷被告所為是否符合上述減免其刑規定之要件（最高法院113 年度台上字第373 號判決意旨參照）。
⒉被告於本院固主張其販賣予張政崴之毒品係其在販賣當天稍
早在高雄市三民區陽明路附近之菜市場向李宇成購入，並以女友袁歐陽之帳戶將購毒價金新臺幣（下同）2 萬元轉至李宇成提供之帳戶一情，並舉李宇成之帳戶存摺封面照片、證人袁歐陽之帳戶交易明細，以及證人袁歐陽於本院所為之證述為佐（見本院卷第15至19、135 至142 頁）。經查：
⑴被告聲請調閱之李宇成名下帳戶，於民國109 年4 月13日確
有來自證人袁歐陽名下帳戶之2 萬元匯款，有中國信託商業銀行股份有限公司114 年11月27日中信銀字第114224839556021號函所附000000000000號帳戶之客戶基本資料及交易明細在卷可參（見本院卷第69至84頁）。
⑵而證人袁歐陽於本院審理時到庭證稱：我於109 年4 月份有
看過李秉翰（按即李宇成），當時我與被告是交往2 、3 年的男女朋友，當時被告載我去三民區陽明路附近菜市場旁的巷子找李秉翰拿東西，他拿一個紙袋給被告，被告就把紙袋放在後車廂，被告當天有請我用我中國信託的帳戶轉帳2 萬元給李秉翰，是在我們去找李秉翰之前匯款的，被告並未跟我說匯款的原因，我們從現場離開以後就去屏東一間網咖，我在網咖有看到張政崴跟陳維德，我看到被告把紙袋丟到他們的後車廂，我當時不知道被告有在販毒，不知道李秉翰給被告的那包東西是什麼，也不知道我那天匯款給李秉翰是基於什麼原因，我會記得109 年4 月被告載我去三民區找李秉翰，是因為被告的爸爸有請我看轉帳紀錄，我就想起來在10
9 年4 月有去陽明路附近跟李秉翰見面這件事等語（見本院卷第135 至142 頁），所為證述內容形式上亦與被告前開主張相符。
⑶然證人袁歐陽於本院作證時，已距離前述案發時間達6 年5
個月之久，其竟猶能具體描述被告當時與李宇成見面之時間、地點、該二人之互動情形，以及依被告指示匯款，並前往屏東網咖與張政崴碰面等情節，且所述情節亦與被告上開主張完全契合，此情顯與一般人對於外在事件之記憶，如無其他特殊情形，將隨時間之經過而逐漸模糊、淡忘之常態不符，佐以證人袁歐陽表示被告之父親為了本案作證之事而特意要求其觀看上開轉帳紀錄一情，在此情形下，證人袁歐陽於本院所述，是否果為其親身經歷而與事實相符？是否係為配合被告之主張及上開轉帳紀錄始為前開陳述？均非無疑。
⑷況被告於另案所犯偽證案件以及本案偵查期間，係分別供稱
其向李秉翰購買毒品時，係當場交付1 萬元現金予對方、我向李秉翰拿50包，拿1 萬元，現場付1 萬元付清了等語（見他字卷第57、69、70頁），而明確供稱其係以現金方式當場給付1 萬元價金予李秉翰，此與其在本院審理時所稱係以匯款方式給付2 萬元一情明顯迥異，故被告上開所述，實無從遽信。再者，縱使被告曾利用證人袁歐陽之帳戶轉帳2 萬元予李宇成，然證人袁歐陽已證稱其不知該筆2 萬元匯款之原因、目的為何，且一方給付金錢予他方之原因多端，未必即係給付購毒價金，遑論進一步證明該2 萬元確與本案該批毒品有關。
⑸是依被告所舉上開證據，本院認為並不足以認定被告本案毒
品來源確為李宇成，被告主張李宇成為其本案毒品來源云云，要無可採。
⒊再者，原審及本院亦先後就本案有無因被告之供述而查獲其
毒品來源一節函詢臺灣高雄地方檢察署，經該署各以：經發交警方調查，並未查獲其他正犯或共犯、本案目前尚未因被告之供述查獲毒品來源等內容函覆在案，有臺灣高雄地方檢察署114 年5 月29日雄檢冠朝113 他4512字第1149046331號、115 年7 月2 日雄檢冠麟115 他2133字第11590612960號函在卷可查（見原審一卷第191 頁、本院卷第109 頁），故被告就本案所犯之罪，不符修正前毒品危害防制條例第17條第1 項減免其刑之要件。被告及辯護人主張本案應適用上開規定減刑云云，自為無據。
四、上訴有無理由之論斷被告固以前詞指摘原審量刑過重。惟查，被告本案所犯之罪，並無適用修正前毒品危害防制條例第17條第1 項規定予以減免其刑之餘地，業經本院詳述如前，被告及辯護人主張本件應再依上開規定減輕其刑云云，並不可採。再按關於量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上訴審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。原審審酌被告不思以正當方式賺取金錢，竟販賣內含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮成分之咖啡包以牟利，無視國家毒品禁令，將毒品之害加諸他人，戕害他人健康，對社會治安造成危害，其販賣含有第三級毒品成分之咖啡包共計50包，所得共計1 萬3 千元，數量、金額均非低，所為顯有不該；惟念被告於犯後始終坦承犯行，態度尚可，且為本案犯行前並無任何前科紀錄，素行尚稱良好；兼衡其犯罪動機、目的、手段、販賣之對象僅一人，暨其於原審自陳之智識程度及家庭生活、經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑4 年6 月。經核原審業就刑法第57條所列與本案犯罪性質及個人情狀有關之量刑事由詳為審酌，並在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權而為所示刑之量定，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，尚無過重之情，難認有何上訴意旨所指量刑過重之失。是被告執原審未依修正前毒品危害防制條例第17條第1 項規定減刑，且量刑過重等事由提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官楊士逸提起公訴，檢察官宋文宏到庭執行職務中 華 民 國 115 年 10 月 14 日
刑事第六庭 審判長法 官 徐美麗
法 官 莊珮君法 官 陳芸珮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 10 月 14 日
書記官 李宜錚附錄本判決論罪科刑法條：
（修正前）毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。