臺灣高等法院高雄分院刑事判決114年度上訴字第882號
114年度上訴字第883號上 訴 人即 被 告 戴怡洲選任辯護人 黃柏彰律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院114年度訴字第220、267號中華民國114年10月2日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署113年度偵字第34289、34839號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、戴怡洲明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列第二級毒品，不得非法販賣及持有，竟各基於販賣第二級毒品以營利之犯意，分別於附表「犯罪事實」欄所示時、地，以同欄所載方式販賣第二級毒品甲基安非他命予黃家彬既遂（共四次）。
二、案經高雄市政府警察局前鎮分局報請臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、本院審理範圍之說明
一、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。是當事人明示僅就第一審判決關於量刑部分提起第二審上訴，而對於其餘犯罪事實認定、論罪及沒收等部分未有不服者，則上訴審法院原則上僅應就當事人前開明示上訴之範圍加以審理，對於當事人未請求上訴審審查之部分，尚無須贅為審查。
二、上訴人即被告戴怡洲（下稱被告）於本院準備程序及審判程序時，均當庭陳明針對原判決關於販賣第一級毒品部分，僅針對量刑部分上訴，至於該部分之犯罪事實、罪名及沒收部分均不在上訴範圍；另就原判決關於販賣第二級毒品部分，則為全部上訴（上訴882號卷第94、137頁），則本院審理範圍即為原審判決販賣第一級毒品部分（原判決附表一編號1）之量刑，與販賣第二級毒品部分（原判決附表一編號2至5）之全部暨應執行刑。
貳、販賣第二級毒品部分之事實認定、論罪及刑之減輕事由
一、程序方面㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查
中所為之陳述，未經被告於審判期日踐行詰問之程式，性質上屬於傳聞證據，依同法第159條之2規定，該陳述除具有較可信之特別情況及為證明犯罪事實存否所必要者外，不具有證據能力。另所謂「前後陳述不符」，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異。又「證明犯罪事實之存否所必要」，係指因無法再從同一陳述者取得證言，而有利用原陳述之必要性；只要認為該陳述係屬與犯罪事實存否相關，並為證明該事實之必要性即可。而是否「具有可信之特別情況」，應依陳述時之外部客觀情況觀察，凡足以令人相信該陳述，虛偽之危險性不高，另綜合該陳述是否受到外力影響，陳述人之觀察、記憶、表達是否正確等各項因素而為判斷（最高法院111年度台上字第2575號判決意旨參照）。茲據被告暨辯護人爭執證人黃家彬於警詢證述之證據能力（上訴882號卷第99、138頁），而證人黃家彬原於警詢時證稱本案係有償向被告購買甲基安非他命，然於原審審判程序時，則改稱四次交易均係與被告合資購毒等語，足見證人黃家彬於警詢時所為不利於被告之證述，與其在法院審理時所為證述，就上開與案情有重要關係之待證事項明顯不符。惟參諸證人黃家彬之警詢筆錄內容，員警係採一問一答方式進行，並有同時提示行動電話內之通訊內容予證人黃家彬辨識，堪信證人黃家彬斯時應係在較無利害關係考量、復未承受被告同庭在場壓力之情況下，就其記憶所及陳述親身見聞之情節，虛偽之危險性不高。且證人黃家彬於原審審判程序時並已證稱：員警並沒有打我、恐嚇我，筆錄有先給我看過再簽名等語在案（訴220號卷第121頁），此外復無證據足認員警為證人黃家彬製作筆錄時，有何違法不當詢問之情，則該證人於警詢時不利於被告之證述，客觀上具有較可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實存否所必要，揆諸上揭規定及說明，應認證人黃家彬於警詢時之證述具有證據能力。
㈡被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經
當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本判決其餘作為認定被告販賣第二級毒品犯罪事實之被告以外之人於審判外陳述，於本院審判程序時，檢察官、被告暨辯護人均同意作為證據（上訴882號卷第138頁），本院並已依法踐行調查證據程序，另審酌此等證據資料作成時並無違法不當之瑕疵，亦無其他依法應排除證據能力之情形，乃認以之作為證據要屬適當，均得採為本件認定事實之依據。
二、實體方面㈠認定事實所憑證據及認定之理由
訊據被告固坦認於附表所示時間與黃家彬通訊後，雙方有實際見面，其並交付若干甲基安非他命予黃家彬之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：本案四次通話聯繫都是黃家彬說他那邊沒有甲基安非他命，問我有沒有，因為黃家彬曾經幫我工作，他家裡三個人其中二位有領殘障手冊，我是同情他，所以都無償提供甲基安非他命給黃家彬施用，並沒有收錢，我這幾次提供的份量都沒有到一錢，市價大概是值新臺幣（下同）500元至1,000元等語；辯護人則為被告辯護稱：證人黃家彬之證述與事實不符，其在警詢精準描述幾點幾分見面及3.75公克此數字，衡情以人之記憶無法記得如此清楚，加以卷附通訊軟體聯繫內容因無法看出毒品種類、重量及價格，亦不足證明被告有販賣甲基安非他命予黃家彬之情事，且經原審調查相關金融機構帳戶資料，未見黃家彬果有在民國113年7月31日以郵局帳戶匯出3,000元之事實，益徵證人黃家彬之證述不可採，又原審雖認定黃家彬係欲向被告購毒去販賣他人，然黃家彬所涉販賣毒品案件業經檢察官不起訴，則原判決論述基礎即值存疑，加以黃家彬在原審作證時已在監執行，無從與被告勾串，故原審認定黃家彬此次證言迴護被告，亦有未妥，再者，因被告針對販賣第一級毒品犯行業已坦承不諱，則倘果有起訴書所載販賣甲基安非他命之事實，被告實無否認之必要，此部分被訴犯行應諭知被告無罪等語。經查：
⒈被告有於附表「通訊內容」欄所示時間使用LINE通訊軟體與
黃家彬進行同欄所示聯繫內容後，在各該編號「犯罪事實」欄所示時間、地點與黃家彬見面，並當場交付甲基安非他命若干予黃家彬之事實，業據證人黃家彬於歷次應訊時證述明確，並有被告與黃家彬之LINE通訊軟體對話截圖附卷可參，復經被告於本院審理時肯認無訛，此部分事實首堪認定。
⒉關於附表共四次交付甲基安非他命之情狀，茲據證人黃家彬
於警詢時證稱：附表「通訊內容」欄所示對話都是被告賣我甲基安非他命的對話，每次都是以3,000元向被告購買一錢（約3.75公克），都是現金交易當面拿甲基安非他命，只有一次是匯款交易，此部分還要查證匯款紀錄，我都是用LINE跟被告聯繫後他過來找我，因為怕員警查到，所以不敢在對話裡講得太清楚，之後我們再當面說，看他身上有多少的量等語（偵34289號卷第85頁）；其後於偵訊時證稱：附表四次都是向被告購買價值3,000元的甲基安非他命，重量是3.75公克，其中編號2我是以網路郵局將價金匯款給被告，其他三次都是交付3,000元現金，這四次並非合資，也不是轉讓或欠債還錢的狀況等語（偵34289號卷第158至159頁）；嗣於原審審理時證稱：被告有拿甲基安非他命給我，但我們沒有金錢上的交易，因為我之前在被告那邊工作，一天工錢算我2,000元，我會跟被告要求拿毒品，被告根本沒賺我錢，就是他跟別人拿多少錢，就沒有讓他…（沉默），被告是算本錢給我，這四次我都有拿3,000元給被告，但是是合資等語（訴220號卷第120至128頁）。
⒊按同一供述證據有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究
竟何者為可採，事實審法院非不可基於經驗法則，斟酌其他卷證資料，作合理之比較，取捨定之。若其基本事實之陳述與真實性無礙，復有佐證可供審酌時，即非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信（最高法院111年度台上字第5252號判決意旨參照）。稽諸證人黃家彬前載歷次證述可知，其針對附表四次取得甲基安非他命之對價均為3,000元此主要情節，先後陳述大抵一致，僅警偵階段係證稱向被告購買，並有具體陳明交易毒品重量為一錢，嗣於原審審判程序時則改稱係與被告合資、被告並未從中賺取差價，揆諸上開說明，自不得僅因證人黃家彬先後所述有所不符，即認其全部證述為不可採。
⒋首先，依被告到庭所陳同情證人黃家彬家庭處境、與黃家彬
之間並未發生糾紛及仇怨等情（聲羈卷第10至12頁、上訴882號卷第95至96頁），另證人黃家彬於偵查中亦證稱與被告無仇恨或債務糾紛等語綦詳（偵34289卷第159頁），則證人黃家彬應無設詞攀誣被告販毒之動機及必要，況縱使證人黃家彬自身涉嫌販賣毒品案件有供出毒品上游減刑之誘因，所取得之毒品究係上游購買或無償受讓，並不影響毒品危害防制條例第17條第1項要件之成立，故倘非屬實，證人黃家彬亦不致特意為被告羅織刑責較重之販賣罪責。
⒌次者，證人黃家彬於原審審理時已證稱相關交易條件均係雙
方見面之後再行商談等語如前，致雙方通訊對話中並未見指涉毒品數量、交易價金之暗語，此節核與現今毒品交易之實態無悖；然由附表「通訊內容」欄所示雙方通訊情節，仍可見證人黃家彬於有毒品需求時，會持續以通話功能或訊息聯繫被告直至雙方見面為止，縱使已時值半夜時分亦然，其中依照編號2、4之語境，證人黃家彬均向被告表達「雅文」、「朋友」在等待，故急切希望被告能儘速「處理」，否則可能要去找別人等情，此與一般購毒者因自身有其他販賣或轉讓需求，急於向毒品上游調貨之情狀吻合，而證人黃家彬於警詢時亦自陳：我目前無業，是以販賣甲基安非他命維生等語無訛（偵34289卷第107頁）。故縱然附表「通訊內容」欄所示對話內容未見雙方敘及毒品之數量、價額，然該等由證人黃家彬發動之密集聯絡情狀，暨上述雙方聯絡內容之語境，確已足補強證人黃家彬於警偵所指證係向被告有償購買一節與事實相符。
⒍況依被告自身之答辯脈絡，其在遭警搜索之翌日（113年11月
5日）警詢時，經員警提示附表「通訊內容」欄對話，並進而詢問是否為證人黃家彬向被告購買甲基安非他命一節，均先答稱「我忘記了」，稍後方概略陳稱：我從來沒跟黃家彬收過甲基安非他命的錢，都是他跟我要，我都是拿一錢或半錢的甲基安非他命給黃家彬，因為他的施用量很大等語（偵34289卷第14至15頁）。上情除顯示被告於遭問及與黃家彬毒品往來一事之第一時間，係以上述記憶淡忘一語搪塞而顯心虛外，尚可佐證證人黃家彬所稱被告交付之甲基安非他命數量為一錢之情並非子虛。再經對照上述附表編號2、4「通訊內容」欄所示對話內容可知，被告在通話時顯已知悉證人黃家彬索求之毒品係他人所需，此已與被告所辯因同情證人黃家彬家庭處境，遂無償提供其「個人」施用一節大相逕庭。而經綜合被告於警詢及本院審理時所陳其從事裝潢工程，月收入約5萬元，向上游購入甲基安非他命之價格為每兩22,000元（偵34289卷第9頁、上訴882號卷第153頁）等節以觀，被告四次交付證人黃家彬之甲基安非他命有一定價值，並占其自身收入相當比例，以被告與證人黃家彬之交情，暨上述被告知悉黃家彬取得甲基安非他命後將再流通予他人，被告應無持續無償提供黃家彬甲基安非他命，以供黃家彬轉賣牟利自行花用之理。綜上以析，證人黃家彬於警詢及偵訊時證稱附表「犯罪事實」欄所示時、地，係有償向被告購買價值3,000元、重量為一錢之甲基安非他命，其中編號1、3、4之交易均當場給付現金3,000元予被告之情節，業有附表「通訊內容」欄所示通訊內容及被告自身部分供述可資補強，堪信確與事實相符。
⒎至於證人黃家彬針對附表編號2之交易，雖於警偵階段均證稱
係以匯款方式給付價金3,000元，然經細觀黃家彬之中華郵政股份有限公司帳戶自113年7月31日至同年8月10日之交易明細，並未見有何單筆3,000元金額之匯出紀錄，此外，113年7月31日雖有數筆網路跨行轉帳紀錄，然所匯入帳戶戶名為「關於美企業社」，亦難認與被告有關（詳見偵34289卷第289至301頁中華郵政股份有限公司114年2月11日儲字第1140011684號函附客戶歷史交易清單，及訴220卷第63頁臺灣土地銀行集中作業中心114年6月24日總集作查字第1141002944號函所附客戶開戶基本資料表）；加以證人黃家彬於原審時復證稱：「關於美企業社」為網路遊戲賣家，我有印象先前說過這一次用匯款，但已經忘記有沒有實際匯款給被告等語（訴220卷第125至126頁）。是遍觀全卷事證，尚難率認證人黃家彬就附表編號2所示交易，確有以匯款或其他方式給付價金3,000元，依罪證有疑利歸被告之法理，乃認本次交易價金迄未給付。
⒏按販賣毒品之價格，係依供需雙方之資力、關係、需求之數
量、貨源、販賣者對於資金需求各節而異，販賣者或從「價差」或「量差」或係「純度」等方式謀取利潤，並無定則；倘係因市價滑落或其他原因（例如購入後受潮、品質或施用效果不如預期而起意轉售)，為出清存貨以減少損失，而為形式上原價、甚至賠價之有償交易，仍不失為營利。且毒品危害防制條例第4條規定之販賣毒品罪，係以行為人「意圖營利」而為販入或賣出毒品之行為，為其要件。至於其實際上是否因而獲利，則非所問。又依政府嚴加查緝施用及販賣毒品，且販賣毒品罪又係重罪等情，設若無利可圖，衡情當無輕易將所持有之毒品轉讓他人，而涉重罪風險之必要。因此，縱未確切查得販賣賺取之實際差價或量差，然除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難遽認並無營利意圖（最高法院114年度台上字第4195號判決意旨參照）。承前所載，本案既已堪審認證人黃家彬指證係以3,000元向被告購買一錢甲基安非他命乙節與事實相符，則本質上各次均屬有償交易，又依上所述，被告自陳係以每兩（即十錢）22,000元向上游購入甲基安非他命，亦即其購入之成本為每錢2,200元，則其於附表四次交易以每錢3,000元價格販賣予證人黃家彬，主觀上即有從中謀取價差之營利意圖甚明。⒐其餘有利於被告之證據暨辯護意旨不足採之理由：⑴證人黃家彬雖於原審審理時改稱係與被告合資購毒等語如前
，而與警偵所證向被告直接購買之情有所齟齬，然參以其在原審審判程序開始交互詰問時，於辯護人第二個問題客觀性問及「被告是否曾經交付毒品給你施用」時，係答稱：有拿毒品給我，但我們沒有金錢上的交易等語（訴220卷第120頁），顯有急於撇清有償交易之情；而稍後證人黃家彬有表達附表交易（編號2除外）確有給付3,000元，然仍不時強調被告沒有賺錢，因被告跟別人拿毒品也是同樣價錢等語，經檢察官及原審法官釐清其真意，證人黃家彬時而沉默、時而未針對問題具體回答（同卷第121至124頁）。則證人黃家彬於警偵階段所為證述內容確有補強證據堪信為真一節，既如前載，由證人黃家彬於原審審判程序之上開作證情狀，益徵其嗣後在原審審理時所為證述，係在有被告同庭在場壓力下事後迴護被告之詞，自無足憑採。至於辯護意旨雖謂證人黃家彬於原審作證時已在監執行而無從與被告勾串等語，然證人黃家彬既係一般受刑人，其接見通信並無任何限制，已無從確保其於該次期日到庭作證前，作證內容未受任何污染；況證人黃家彬身為毒品人口，復有另涉販賣毒品案件，對於是類案件之司法程序當有相當程度之瞭解，其於本案以證人身分經提解到庭，自有高度可能已心領神會被告之答辯方向，即非必事前勾串方能為對被告有利之證述，此觀證人黃家彬到庭證稱合資、有交付價金等情，與被告於審判階段所辯全然無償轉讓仍有差距一節自明，則證人黃家彬在監一事，並無從作為其不可能迴護被告之論據。
⑵就辯護意旨所指摘證人黃家彬於警詢所證交易時間、重量過
於精確而有失真疑慮一節，被告既肯認其與證人黃家彬通話後雙方有見面之事實，則辯護意旨關於見面時間之疑慮，並不足以打擊證人黃家彬證詞之憑信性；況刑事司法實務於偵辦販賣毒品案件之際，倘買賣雙方有留存通聯資料，偵查人員常會提示該等資料令購毒者辨識，並據以回想約係通聯後多久見面交易，故證人黃家彬於警詢時所陳被告抵達其住處之時間（見偵34289卷第85頁），應係根據通訊紀錄推算之結果，此乃實務之常態，要難謂有何瑕疵。另證人黃家彬自身既有在販賣毒品，其對於毒品交易慣常使用之單位「兩」、「錢」自有相當概念，進而其在知悉一錢為3.75公克此毒品人口所具備常識之情況下，於警詢時以國際通用單位公克表達交易重量，即無何可議之處。至於辯護人雖另謂證人黃家彬所涉販賣毒品案件業經不起訴處分，惟依附表所示通訊內容以觀，明顯可見證人黃家彬向被告拿取毒品一事與他人有所牽連，業如前載，況黃家彬確有因在113年8月間涉犯販賣甲基安非他命犯行經起訴、判刑（審理案號為臺灣高雄地方法院114年度訴字第273號），是辯護人此部分論理即失其所據，無從作為對被告有利之認定。
⑶按為避免毒品購買者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，其供述
固須調查其他補強證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為被告犯罪之證據。惟所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘以此項證據與購毒者之陳述或其他案內證據為綜合判斷，若於核心事實具關連性，足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據（最高法院 114年度台上字第3034號判決意旨參照）。本案已堪審認證人黃家彬之指述有雙方通訊資料、被告自身供述可資補強如前，自非如辯護意旨所稱聯繫內容須明確指涉毒品種類、重量及價格方能補強。至於證人黃家彬所證附表編號2係以匯款方式給付交易價金一節，雖經調查結果無從審認屬實，然此僅係被告應否沒收犯罪所得之問題，對於被告具有牟取價差之營利意圖之認定不生影響，尚不足以打擊證人黃家彬警偵階段關於此主要事實證述之證明力。
⑷關於辯護意旨另謂被告已坦承被訴販賣第一級毒品之同案犯
行，應無否認販賣第二級毒品部分之必要一節，因刑事被告在司法程序中採取何種答辯方向，會受到其所獲知卷證資訊之多寡、有無得到法律專業人士協助、其個人是否甘於受罰等多重因素交互影響，非可一概而論，故被告就所涉販賣第二級毒品犯行，未如同販賣第一級毒品部分採取認罪答辯之原因多端，是否必如辯護意旨所述純然因其確無任何犯罪情事，抑或僅是要訴諸運氣爭取免遭訴追之機會，誠有探究餘地，自不足以作為對被告有利之論斷。
⒑按當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院
認為不必要者，得以裁定駁回之。下列情形，應認為不必要：三、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者。四、同一證據再行聲請者，刑事訴訟法第163條之2第1項、第2項第3至4款定有明文。被告暨辯護人於上訴後雖聲請傳訊證人黃家彬到庭，擬證明證人黃家彬自112年中秋節後即未在被告處所工作，故不可能以薪資扣抵購毒價金（上訴882號卷第99頁）。本院審酌證人黃家彬於原審審理時雖曾一度敘及因其在被告處工作，故有時向被告拿毒品沒有用到錢等語（訴220號卷第122頁），然其後已明確表示附表各次有給付3,000元一節在案（同卷第123頁），加以本案起訴之犯罪時間係在113年7至9月間，且本案已堪審認被告涉有販賣第二級毒品犯行之理由，業經析述如前，待證事實已臻明瞭，揆諸上開規定，自無重複調查此項證據方法之必要，附此敘明。
⒒綜上所述，本案事證明確，被告上開販賣第二級毒品犯行均堪認定，俱應依法論科。
㈡論罪
核被告就附表編號1至4所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。其各次販賣甲基安非他命前持有該等毒品之低度行為，分別為其後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯附表所示共四罪間，犯意各別且行為互殊，應予分別處罰。
㈢刑之減輕事由
按同為販賣毒品者，其犯罪情節差異甚大，所涵蓋之態樣甚廣，考量販賣行為態樣、數量、對價，以衡酌行為人違法行為之危害程度及其所應負責任之輕重，倘認宣告最低法定刑，尚嫌情輕法重，自應適用刑法第59條規定酌減其刑。又刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑，仍嫌過重者，得酌量減輕其刑之規定，乃法院得依個案情節自由裁量之事項（最高法院114年度台上字第552號判決意旨參照）。查被告本案販賣第二級毒品之舉固應受相當刑罰，然審諸其販售對象均為同一人，各次販賣價量為一錢、3,000元，尚與大規模販毒牟利之毒梟有別，若依毒品危害防制條例第4條第2項規定處以法定最低本刑即有期徒刑10年，依前載被告之犯罪情節及所生毒品蔓延危害程度而言，確有情輕法重之情，爰均依刑法第59條規定酌減其刑。
叁、販賣第一級毒品部分刑之減輕事由
一、毒品危害防制條例第17條第2項被告針對被訴販賣第一級毒品之犯罪事實，於偵查階段、原審及本院審理時均已坦承在案，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
二、刑法第59條販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑，得併科3千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，自非不可依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌減其刑，期使個案裁判量刑能符合比例原則。準此，審諸被告本案販賣第一級毒品之價金為9,000元，對應海洛因之市場交易行情可知，所販售之數量尚屬小額，其惡性顯較大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒梟者為輕，對於他人及國家社會侵害程度亦非重大，堪認情節尚屬輕微，雖可依毒品危害防制條例第17條第2項減刑，然經減刑後所能量處之最低刑度為有期徒刑15年，猶嫌過重，客觀上足以引起一般人同情，衡情尚可憫恕，爰就其所涉販賣第一級毒品犯行，依刑法第59條規定減輕其刑。
三、憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨憲法法庭112年憲判字第13號判決固揭示對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當之情形，於修法完成前另得依該判決意旨減輕其刑至二分之一。而被告被訴販賣第一級毒品海洛因之價量，雖無法與交易數量動輒以數公斤，或交易價格達數百、數千萬計之具系統性分工之大盤毒梟相比，然其前已有數次施用毒品前科，有法院前案紀錄表可稽（上訴882號卷第55至70頁），竟進而為情節更加嚴重之販賣第一級毒品犯行，可見其法敵對意識層升之情；況該罪業經適用毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條規定遞減輕其刑，最低處斷刑已降至有期徒刑7年6月，與被告犯罪情節之應罰性乃屬相當，並無憲法法庭112年憲判字第13號判決所示仍嫌情輕法重、致罪責與處罰不相當之情，自無再依該判決意旨減輕其刑之餘地。
肆、本案上訴要旨被告上訴除仍否認附表所示四次販賣第二級毒品犯行，相關辯解及辯護意旨業經本判決事實認定段落援引要旨而不予贅述外，就被訴販賣第一級毒品犯行，則主張被告自犯後即坦承犯行，從未卸責狡辯，原審所量處宣告刑及定應執行刑顯屬過重，違反比例原則及平等原則，且未適用憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨減刑，亦有違誤等語。
伍、上訴理由之論斷
一、販賣第一級毒品犯行量刑上訴部分㈠刑之量定，係事實審法院得依職權自由裁量之事項。苟其量
刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度範圍，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法。
㈡原審判決就被告所犯此部分，依毒品危害防制條例第17條第2
項、刑法第59條規定遞減其刑後，審酌毒品對個人及社會之危害至深且廣，被告漠視國家杜絕毒品犯罪之禁令與嚴刑，仍意圖營利販賣第一級毒品，助長施用毒品行為，並直接戕害國民身心健康，間接危害社會、國家健全發展，誠應非難；復考量被告對此部分犯行坦承不諱，併考量所販賣之毒品種類、數量、對價，兼衡被告於原審審理時自述之教育程度、家庭經濟狀況與生活情形暨前案素行紀錄等一切情狀，量處有期徒刑7年8月。經核原審所量定之宣告刑已兼顧被告相關有利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度，又非濫用其裁量權限，核屬法院量刑職權之適法行使，並不違背比例原則、公平原則及罪刑相當原則，應屬適當，本院即不得任意指摘為違法。
㈢至被告上訴意旨所指本案販賣第一級毒品犯行，應符合憲法
法庭112年憲判字第13號判決意旨減刑事由一節不足憑採之理由，業經本院析述如前，從而，原審所量定之宣告刑既已充分考量刑法第57條所揭示諸般事由，亦無何濫用裁量或失重情事；加以被告所涉該罪經依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條遞減其刑後，最低處斷刑為有期徒刑7年6月，業如前載，而原審參酌前載刑法第57條事由，量處有期徒刑7年8月之宣告刑，經對照本次交易之海洛因價格為9,000元，且已實際造成毒品流通等情，原審僅較最低處斷刑酌加2月，已屬從輕處刑，則被告上訴後各該量刑基礎既無變動，被告執前詞上訴請求從輕量刑即無理由，應予駁回。
二、販賣第二級毒品全部上訴部分暨應執行刑部分㈠原審判決認被告就事實欄即附表共四次所為，均涉犯毒品危
害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪事證明確，並各依刑法第59條酌減其刑後，審酌被告漠視國家杜絕毒品犯罪之禁令與嚴刑，仍意圖營利販賣第二級毒品，助長施用毒品行為，並直接戕害國民身心健康，間接危害社會、國家健全發展，復考量被告對此部分被訴事實否認犯行，併考量所販賣之毒品種類、數量、對價，其中附表編號2尚未取得價金，兼衡被告於原審審理時自述之教育程度、家庭經濟狀況與生活情形，暨被告前案素行紀錄等一切情狀，分別量處有期徒刑6年至6年2月不等之刑；再審酌被告所犯販賣第一、二級毒品各罪時間之相隔，暨其中販賣甲基安非他命之對象為同一人，且各次販賣之數量、金額非鉅，販賣毒品獲利堪屬有限等節，定其應執行刑為有期徒刑9年；復稽以被告因實行附表編號1、3、4犯行所收取之價金核屬其之犯罪所得，乃依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，另扣案IPONE廠牌行動電話係供附表各次犯行聯繫使用，遂依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，至於其餘扣案物品則審認與附表犯行無重要關連而未諭知沒收。㈡經核原判決就被告販賣第二級毒品犯行之認事用法核無不合
，所量定之宣告刑已兼顧被告相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度，又非濫用其裁量權限，核屬法院量刑職權之適法行使，並不違背比例原則、公平原則及罪刑相當原則；就所定應執行刑未逾刑法第50條所規定外部界限，符合恤刑目的而未逾內部界限，亦無濫用裁量權限或違反比例原則及罪刑相當原則，核屬妥適而未過重，應屬適當，且論認沒收之理由亦為適法。加以關於刑法第57條所示諸般量刑基礎，暨全案各罪量定應執行刑之基礎，於被告上訴後亦無變動，故被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，暨主張原判決所量定之應執行刑過重等節，依前揭說明均為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳志銘、李汶哲提起公訴，檢察官吳茂松到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 2 月 26 日
刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩
法 官 李政庭法 官 陳薏伩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 2 月 26 日
書記官 駱青樺附錄本判決論罪科刑暨所犯法條：
毒品危害防制條例第4條第1、2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。
附表編號 犯罪事實 通訊內容 1 黃家彬於113年7月22日23時28分起至翌（23）日2時10分期間，與戴怡洲使用LINE通訊軟體進行右揭聯繫相約見面後，戴怡洲即於113年7月23日2時10分稍後，前往黃家彬位於高雄市○○區○○路000號住處（下稱黃家彬住處），雙方當面達成毒品交易合意，由戴怡洲販賣交付價值3,000元之甲基安非他命1包（重量為1 錢）予黃家彬，黃家彬則當場交付價金3,000元予戴怡洲。 【即113年度偵字第34289號起訴書附表編號1、原判決附表一編號2】 【113年7月22日】 黃：州哥你在那（23：28） 黃家彬發話通話0分28秒（23：29） 戴：剛剛說的地方來就看到他和我的車子了（23：30） 黃：我只知道鼎力路跟什麼路（23：30） 【113年7月23日】 黃家彬發話通話0分9秒（01：06） 黃家彬發話通話0分53秒（01：07） 黃家彬發話無應答（01：31） 黃：州哥你要回家了（01：38） 戴：十五分鐘到（02：08） 戴怡洲發話通話0分15秒（02：10） 2 黃家彬於113年7月31日9時42分起，與戴怡洲使用LINE通訊軟體進行右揭聯繫相約見面後，戴怡洲即於同日23時18分稍後前往黃家彬住處，雙方當面達成毒品交易合意，由戴怡洲販賣交付價值3,000元之甲基安非他命1包（重量為1 錢）予黃家彬，價金黃家彬則迄未支付。 【即113年度偵字第34289號起訴書附表編號2、原判決附表一編號3】 【113年7月31日】 黃家彬發話通話0分15秒（09：42） 黃家彬發話通話0分6秒（11：20） 黃家彬發話無應答（17：20） 黃家彬發話通話0分7秒（17：43） 黃家彬發話後取消（17：44） 黃：州哥你的帳號給我，我匯錢過去給你（17：45） 黃家彬發話通話0分19秒（19：20） 黃：大概多久到（19：20） 黃家彬發話無應答（20：20） 黃：哎唷（20：21） 黃：要工作（20：21） 黃家彬發話無應答（20：22） 黃：州州州哥哥哥（20：24） 黃：州州州哥哥哥（20：24） 戴怡洲發話通話0分7秒（20：25） 黃：州哥，現在什麼時後有工作（22：13） 黃：州哥，你12點前有辦法處理好嗎？因為雅文跟人說12點前到（22：20） 黃家彬發話通話0分1秒（22：47） 黃：州哥有嗎？（22：50） 黃家彬發話無應答（22：53） 黃家彬發話無應答（22：57） 黃家彬發話後取消（22：58） 黃：州哥接電話（22：58） 黃：州哥，你都不接電話，那我們找別人處理了喔！（23：02） 戴：你要來家理嗎（23：18） 黃家彬發話通話0分34秒（23：19） 黃家彬發話無應答（23：20） 戴怡洲發話0分25秒（23：21） 戴怡洲發話0分19秒（23：22） 3 黃家彬於113年8月18日4時33分起，與戴怡洲使用LINE通訊軟體進行右揭聯繫相約見面後，戴怡洲即於同日22時21分後某時前往黃家彬住處，雙方當面達成毒品交易合意，由戴怡洲販賣交付價值3,000元之甲基安非他命1包（重量為1 錢）予黃家彬，黃家彬則當場交付價金3,000元予戴怡洲。 【即113年度偵字第34289號起訴書附表編號3、原判決附表一編號4】 【113年8月18日】 黃家彬發話通話0分14秒（04：33） 黃：在家嗎（04：34） 戴怡洲發話0分16秒（04：34） 黃：出門了，別睡著餒（04：53） 黃家彬發話通話0分5秒（05：14） 戴怡洲發話0分23秒（05：56） 黃家彬發話後取消（05：57） 黃家彬發話通話1分19秒（17：12） 黃家彬發話通話0分39秒（18：02） 黃家彬發話通話0分26秒（19：13） 黃家彬發話通話0分42秒（20：37） 戴：我出門了等下去找你（21：26） 黃：好（21：29） 黃：到哪裡了（22：17） 黃家彬發話通話0分14秒 戴：九如路了（22：21） 4 黃家彬於113年9月3日5時33分起，與戴怡洲使用LINE通訊軟體進行右揭聯繫相約見面後，戴怡洲即於同日某時許前往黃家彬住處，雙方當面達成毒品交易合意，由戴怡洲販賣交付價值3,000元之甲基安非他命1包（重量為1 錢）予黃家彬，黃家彬則當場交付價金3,000元予戴怡洲。 【即113年度偵字第34289號起訴書附表編號4、原判決附表一編號5】 【113年9月3日】 黃家彬發話無應答（05：33） 黃：郎勒（06：08） 黃家彬發話無應答（06：09） 黃：我要找你（06：13） 黃家彬發話後取消（06：13） 黃家彬發話後取消（06：51） 黃：拜託接個電話可以嗎？我要拿錢給你（06：52） 黃：我朋友再等我（06：52） 黃：到底怎樣讓我知道一下，讓我知道好歹我也可以去找別人（06：53） 黃家彬發話通話0分51秒（07：07） 戴怡洲發話0分28秒（07：44） 黃家彬發話通話0分40秒