臺灣高等法院高雄分院刑事判決114年度上訴字第884號上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 林進賢指定辯護人 本院公設辯護人姚孟岑上列上訴人因被告槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院114年度訴字第47號，中華民國114年10月15日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署113年度偵字第23540號、114年度偵字第808號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本院審理範圍：依刑事訴訟法第348條第3項之規定，上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。本案經原審判決後，是由檢察官提起上訴，而檢察官於上訴書及本院審理時，已明示僅就原判決量刑部分上訴（本院卷第9、74、111頁）。依據前述規定，本院僅就原審量刑妥適與否進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審理範圍，並以第一審判決所認定之犯罪事實及罪名作為量刑審查之基礎。
二、本件檢察官提起上訴的理由主要如下：㈠事實審法院對於量刑固有自由裁量權，然仍不得有「偏執一
端，致明顯失出失入」，以致欠缺妥當性、合目的性，而不符罪刑相當原則之情形。所謂「偏執一端」，乃指法院並無合理之原因，即將宣告刑之裁量範圍劃地自限於處斷刑區間之最高或最低度，以致於宣告刑不當地違反常態分布，而固定偏高或偏低。此一偏差之量刑分布結果，反應法院未能完整評估刑法第57條所列各款量刑事由，亦未能妥適在處斷刑區間內作成判斷，不僅量刑程序因此陷於空洞、形式，亦致使刑罰之應報或預防效果未能發揮，自屬不當。
㈡被告林進賢所犯非法持有手槍罪，法定刑為5年以上有期徒刑
，加入原判決所採之加重、減輕其刑事由後，該罪之處斷刑區間應為5年1月至20年有期徒刑，故原判決宣告之有期徒刑5年10月，僅落在上述量刑區間之第5至6百分位數。以聯考成績比喻，此乃「PR值僅達5到6」的極端偏低程度，反映在量刑評價上，其所彰顯者乃是被告犯罪情節「非常不嚴重」。然被告先前已有1次持槍剝奪他人行動自由之犯罪行為，經判決有罪確定，以持槍作為一種法律不能容忍、一次都不能發生的嚴重犯罪，本案第二次非法持槍，且將之實際用於恐嚇與示威行為的被告，若僅判處「PR值僅達5到6」的刑度，以此模式推估，是否要等到被告「第19次持槍」，才會判處處斷刑區間之最高刑度？足見原審對於被告累犯之評價不足，而有偏執於極低度一端之不當。
㈢被告第1次於民國105年間因非法持槍遭判處有期徒刑3年10月
後，經入監執行完畢釋放，復於113年5月間發生本案對於公眾亮槍恐嚇之犯行，而本案於113年7月查獲被告持有槍械後，其又於短短4個月後之113年11月起以他法取得槍械，並於114年3月間再次持槍恐嚇同居女友。則被告因持槍第一犯入監執行後，又再為第二犯，且在其第二犯遭查獲後，明知牢獄之災將至，又再為第三犯。被告既身體力行向法院傳達其對於非法持槍罪之刑度「無懼、無感，且無所謂」之態度，法院卻宣告PR值僅達5到6的極端偏低度刑，如何達預防與嚇阻效果？並使中高度處斷刑淪為具文。
㈣就原判決之量刑論述予以分析，相較於被告坦承犯行、與被
害人成立調解之有利量刑因子（且此實為恐嚇罪之量刑因子，與持槍罪之關聯性較低），原審花了約4倍的篇幅，嚴詞指摘被告「無視政府管制槍枝、嚴重缺乏守法概念」、「彈指之間即可取人性命」、「視法律規範於無物之心態」等語，明顯已認知被告之刑罰感應力薄弱，但實際量處之刑卻僅為PR值5到6之極低度刑，此種心口不一的表現，亦使檢察官無法理解原判決對於處斷刑區間之運用標準為何，並適足顯示原判決對於宣告刑罰嚇阻力之評估若非「掩耳盜鈴自欺欺人」，即是「偏執一端」。無論何者，均屬不當甚明。
㈤綜上所述，原判決難認妥適，請撤銷原判決，更為適當合法
之判決。
三、加重、減輕其刑事由的判斷㈠刑法第47條第1項規定部分：被告有「因非法持有槍枝、剝奪
他人行動自由、恐嚇等案件，經臺灣高雄地方法院以105年度訴字第796號、106年度訴字第350號判決，分別判處有期徒刑3年10月【併科罰金新臺幣（下同）8萬元】、10月、4月確定，並經同法院以109年度聲字第818號裁定，就前述有期徒刑部分定應執行刑為4年8月，入監執行後，於110年3月4日獲得假釋，並於111年3月30日假釋期滿未經撤銷而視為執行完畢」此一構成累犯之事實，此經檢察官於原審及本院審理過程中予以主張，並提出刑案資料查註紀錄表為證，而檢察官所提證據，與本院卷內法院前案紀錄表所載內容相符，並為被告所不爭執，足認被告已符合刑法第47條第1項構成累犯的要件。再者，關於被告應予加重其刑的理由，檢察官於原審及本院審理過程中已依據其所提上述證據而為具體說明，本院並審酌被告為本案2犯行的時間，距離前案執行完畢，均相差不到3年，且被告前案乃是故意犯罪，所犯罪名亦與本案相同，曾因此入監執行，被告既有前案之經歷，當深知非法持槍、恐嚇等犯行之嚴重性，理應避免於前案執行完畢後再度犯罪，然其卻於前案執行完畢不久即再犯本案2罪，可見其未能因前案的執行而知所警惕，足認其具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱，且本院依據本案相關量刑審酌事項，亦認本案依累犯規定加重最低本刑，並無司法院釋字第775號解釋意旨所稱：「將導致被告所受刑罰超過其所應負擔罪責，使其人身自由因此遭受過苛侵害」的狀況存在。因此，被告本案2犯行，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈡槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定部分：被告雖自白本
案非法持有非制式手槍犯行，且於警詢時，即主動供稱其本案槍彈來源為黃仟輝，並予指認其身分。然警方持法院核發之搜索票至黃仟輝住處執行搜索後，未能扣獲任何不法證物，此有臺南市政府警察局歸仁分局114年3月6日函文在卷可證（原審卷第89頁），可知警方人員並未因被告之供述而查獲黃仟輝曾持有本案槍彈之犯行。且被告指稱本案槍彈來源為黃仟輝部分，又無他證據可為佐證，難以認定被告所言屬實，故被告所犯非法持有非制式手槍犯行，自無從適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定減免其刑。
四、上訴論斷的理由㈠原審就被告本案2犯行，認均應依刑法第47條第1項規定加重
其刑，而被告所犯非法持有非制式手槍罪，則未符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減免其刑之要件，並於審酌：
「被告無視政府管制槍枝、子彈之政策，非法持有本案槍彈，所為對於他人之身體、生命及社會治安造成潛在之危險與不安甚鉅，復因其子與他人發生紛爭而心生不滿，即持具殺傷力之本案槍彈恫嚇被害人嚴睿勤、湯瑞銘2人，致其2人心生畏懼，足見被告持彈指之間可取人性命之本案槍彈在公開場合恫嚇被害人2人，已使其2人心理蒙受巨大恐懼，顯見被告欠缺尊重他人之觀念，嚴重欠缺守法觀念，犯罪情節亦非輕微，實應嚴懲；又考量被告於本案槍彈遭警方查獲後，另於113年11月間因持有具殺傷力之非制式手槍、子彈並持之犯恐嚇犯行經檢察官提起公訴，且前另因強盜、傷害等暴力犯罪經法院論罪科刑之素行（構成累犯部分已加重其刑而不予重複評價），益顯被告視法律規範於無物之心態，不宜輕恕。惟斟酌被告犯後坦承本案犯行，態度尚可，且已與被害人2人達成調解，並給付調解金完畢，故被告所為恐嚇危害安全犯行造成之損害稍有減輕；兼衡被告自陳之教育程度與家庭經濟狀況、犯罪動機、手段暨本案持有槍彈之時間非短暫、恐嚇之人數為2人」等一切情狀後，就被告所犯非法持有非制式手槍罪，量處有期徒刑5年10月，併科罰金10萬元（罰金如易服勞役，以1千元折算1日）；而就被告所犯恐嚇危害安全罪，量處有期徒刑7月。經核原審就本案加重、減輕事由之判斷，並無違誤，而對被告量處宣告刑時，已依刑法第57條規定詳加審酌，且所處宣告刑尚屬妥適而無不當。
㈡檢察官雖以前述理由提起上訴。然而：
⒈依據刑法第57條之規定，科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌該條所列10款事項及一切情狀，作為科刑輕重的標準。而刑法第57條所列10款科刑審酌事項中，其中第1至3、7至9款，乃是與犯罪行為情節有關的行為屬性事由，於科刑時應先綜合審酌此等事由，在處斷刑的框架內，劃定行為人責任刑的範圍。至於刑法第57條第4、5、6、10款之科刑審酌事項，則是與行為人個人情狀有關的行為人屬性事由，應於科刑的後半階段，綜合審酌此等事由及社會復歸等刑事政策，在行為人責任刑的範圍內，調整其刑度，於兼顧罪責相當及行為人個別情狀的理念下，得出妥適之宣告刑。
⒉刑事法律最主要之規範目的，乃是保護相關法益免受侵害，
於此前提下，關於行為人責任刑的決定，自應以此思維為基礎予以審酌、判斷。再者，於各種刑事法律中，有部分規定所保護之法益，除特殊例外之情形（如一行為同時造成數個同種法益受侵害），其法益侵害之輕、重程度並無區別，例如殺人罪、過失致人於死罪等，就此類犯罪而言，若僅以法益侵害此項量刑因子（即刑法第57條第9款規定）作為決定責任刑之錨點，其範圍固應落在處斷刑之中度刑區間。然該刑事法律所保護之法益，其侵害結果若有輕、重之別，自應視其法益侵害狀況之輕、重程度，決定責任刑之錨點，而不應再以處斷刑之中度刑區間作為責任刑之範圍。舉例而言，行為人若以普通竊盜犯行，竊得僅價值數十元之商品，顯然不應以刑法第320條第1項法定刑之中度刑即有期徒刑2年至3年之區間，作為其責任刑的範圍，否則即與罪刑相當原則顯有違背。
⒊就非法持有槍枝、子彈罪此一犯罪類型而言，將此行為予以規範所欲保護之法益，主要在於避免因行為人未經許可持有槍枝、子彈等具殺傷力之器械，造成對他人生命、身體之潛在危害，並阻絕引發其他犯罪之危險，藉此確保社會秩序之安寧。因此，關於其責任刑範圍之界定，即應以行為人所持有槍枝、子彈之種類（以槍砲彈藥刀械管制條例第7條規定而言，即使同為該條所規範之槍砲、彈藥，其殺傷害力仍有相當之差異，造成之危險程度自然也會有所不同）、數量為錨點，再參酌行為人持有該等槍、彈之時間長短、動機及目的、是否因受刺激而持有等事項，決定其責任刑的範圍。至於行為人之素行（如先前是否有相同前科等）、犯後態度、智識程度及生活狀況等量刑因子，則非用以決定量刑主軸之責任刑，其作用原則上僅是在責任刑之範圍內為刑度之調整（調整原則為：若屬對行為人有利之量刑因子，除向下調整其刑度外，在特殊、例外之情狀，甚至可考量向下突破責任刑之框架，然若是對行為人不利之量刑因子，則不應向上調整至超出責任刑之範圍），否則即與刑法第57條：「科刑時應以行為人之責任為基礎」之明文規定有所違背。
⒋本件被告所持有之槍枝、子彈種類，分別為非制式手槍、非
制式子彈，就槍砲彈藥刀械管制條例第7條、第12條所規範之槍、彈而言，顯屬殺傷力較小之品項，而被告持有之非制式手槍數量為1支，乃是觸犯非法持有非制式手槍罪中最少之持有數量，而其持有非制式子彈10顆，就同類犯罪而言，亦非甚高數量。因此，就前述決定非法持有槍枝、子彈罪責任刑錨點之量刑審酌因子而言，被告本案犯罪情節確實應在處斷刑低度刑區間予以劃定其責任刑範圍，則原審最終對被告於處斷刑之低度刑區間予以量處宣告刑，乃屬妥適。上訴意旨㈡主張原審此部分量刑有偏執於極低度一端之不當，乃是以所有類型之犯罪均應以中度刑為量刑錨點作為其立論基礎，然該立論基礎容有違誤，已如前述，故上訴意旨以此指摘原審判決量刑不當，尚屬無據。
⒌綜觀上訴意旨㈡、㈢所為論述，上訴意旨之所以認被告應予從
重量刑，主要是著眼於被告在本案行為前、行為時及行為後之素行。然而，關於被告於本案行為後之其他犯罪行為，不但與被告本案行為時之主觀惡性無關，且被告事後之其他犯罪行為，既已於另案受訴追、處罰，若再以之作為本案犯行應予從重量刑之審酌事項，更有將不利益事項予以重複評價之不當，因此，自無法以之作為應對被告從重量刑之審酌因子。再者，被告於持有本案槍彈期間，持本案槍彈從事其他犯罪（即本案恐嚇危害安全犯行），既已以另一應分論併罰之犯罪單獨予以處以刑責，自亦不宜再以之作為持有槍彈犯行應予從重量刑之論據，否則同有將不利益事項予以重複評價之違誤。至於被告行為前之素行狀況，其作用僅是在責任刑之範圍內為刑度之調整，非用以決定量刑主軸之責任刑，業經本院說明如前。若如上訴意旨所稱，因考量被告本案行為前之素行狀況，即可不問被告持有槍彈之種類、數量而予從重量刑，此無異於是在對被告之素行、過往進行審判，並以之作為量刑之核心，而顯然有違刑法第57條：「科刑時應以行為人之責任為基礎」之明文規定。若仍舉前述竊得僅價值數十元商品之竊盜犯行為例而言，依據前述刑法第57條所明文揭示之量刑原則，即使有上訴意旨所稱之第19次重複犯罪行為，仍無從量處最高度刑，至為明灼。至於上訴意旨所稱之處斷刑中、高度刑，就非法持有槍枝、子彈罪此一犯罪類型而言，參諸前述說明，自應是於行為人持有具強力殺傷力之槍彈、持有槍彈數量甚多、伴隨可予高度非難之動機（例如預備販賣然尚未著手）等犯罪情狀時予以判處。
⒍關於上訴意旨㈣部分，上訴意旨此部分指摘，不諱言的，確實
指出實務上判決於量刑審酌時，所予描述之考量內容與實際量刑結果間之落差。然細觀上訴意旨所稱原審嚴詞指摘被告之「無視政府管制槍枝、嚴重缺乏守法概念」、「彈指之間即可取人性命」、「視法律規範於無物之心態」等論述，除前已提及之素行外，其餘均只是非法持有槍彈罪其主、客觀犯罪構成要件之重申。而立法者於立法之際，既已將構成要件之規定，作為形成刑罰裁量範圍之外部性界限，於刑罰決定過程中業經考量，並據以評價行為人之犯罪輕重，自不宜再以此作為裁量宣告刑輕重之標準（最高法院112年度台上字第4686號刑事判決可為參考，刑事案件量刑及定執行刑參考要點第3點亦規定：「法院於法定刑範圍內裁量刑罰時，不得就該當各類犯罪之構成要件之事實為重複評價」）。因此，原審判決以犯罪構成要件事項對被告所為之評價，本無法作為被告應予從重量刑之依據。另原審對被告本件非法持有非制式手槍罪之量刑，既落在處斷刑之低度刑區間，足見原審並未因以前述事項指摘被告，致對被告為不利之量刑審酌，故原審此部分記載，僅是單純就被告之犯罪行為、素行予以描述，對決定從重或從輕量刑而言，則不生實質影響，併予說明。
⒎被告所犯恐嚇危害安全罪部分，雖亦在檢察官本案上訴範圍
（本院卷第74頁），然檢察官並未具體指出原審判決此部分有何量刑不當之處，且經本院依職權審酌本案一切情狀後，亦未發現原審就此部分之量刑有何未妥之處，自難認此部分有上訴意旨所概括指摘之量刑失當情事。
㈢從而，檢察官以前述上訴意旨，認原審判決有所不當而提起
上訴，並無理由，應予駁回其上訴。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官周容提起公訴，檢察官呂尚恩提起上訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 1 月 28 日
刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩
法 官 陳薏伩法 官 陳君杰以上正本證明與原本無異。
恐嚇危害安全罪部分不得上訴，其他部分如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後20日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中 華 民 國 115 年 1 月 28 日
書記官 陳憲修附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第一項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。