臺灣高等法院高雄分院刑事判決114年度上訴字第885號上 訴 人即 被 告 楊凱博
洪世峯選任辯護人 林石猛律師
陳東晟律師上列上訴人因妨害秩序等案件，不服臺灣高雄地方法院114年度審訴字第190號，中華民國114年9月12日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署112年度少連偵字第218號、112年度少連偵字第226號、113年度少連偵字第91號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、審理範圍刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。查上訴人即被告Ａ０１、Ａ０２及Ａ０２之辯護人於本院準備及審理程序均表明僅就原判決量刑之部分提起上訴（見本院卷第140至141頁），是本院審理範圍自僅及於原判決就被告2人所為量刑部分，其餘部分則不屬本院審判範圍。
二、被告Ａ０１上訴意旨略以:被告Ａ０１於本案發生後，坦承犯行，犯後態度良好，若因本案入監服刑將影響工作及收入，母親將無法受妥善照顧，家庭亦頓失經濟來源，原審未考量被告Ａ０１身心狀況、經濟狀況、家庭狀況，審酌是否適用刑法第5
7、59條之規定，亦未審酌是否適用刑法第19條第2項之規定，復未考量是否可宣告緩刑，顯有違誤。
1.原審判決有如下違誤：
（1）被告Ａ０１與告訴人間本有嫌隙，有另案對告訴人提出刑事告訴。然本案被告Ａ０１完全不知道紛爭對方是誰，而係被告Ａ０１當日於路上閒逛時，於路上看到認識的人，就一起前往案發現場，被告Ａ０１抵達現場後才知對方是何人。
（2）於案發現場，告訴人不斷對被告挑釁甚至咒罵，已嚴重侮辱被告Ａ０１，被告遭告訴人激怒方為本案攻擊行為。本件紛爭係由告訴人挑釁行為所引起，被告Ａ０１係忍無可忍方持安全帽攻擊告訴人，非毫無緣由傷害告訴人，行為情有可原。
（3）原審以雙方因一時細故，由被告及另一被告Ａ０２下手實施強暴傷害行為，逕為本案量刑審酌，未詳加調查本案紛爭發生原委及兩造間之嫌隙，有應調查事項而未予調查之違法，量刑恐有過重。
2.被告楊博凱目前為工程人員，月收入約新台幣4萬元，母親70
多歲須由被告楊博凱扶養及照顧，生活及經濟壓力相當大，經醫生診斷有焦慮症及失眠症，被告於本案行為時，因生活壓力大影響身心狀況嚴重，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著降低，應有刑法第19條第2項之適用云云。
三、被告Ａ０２上訴意旨略以:⒈被告Ａ０２於原審114年7月3日準備程序中已表示有與告訴人和解
意願，亦有出席原審排定調解期日，僅係因告訴人未出席方未達成調解，犯後態度難謂非佳，原審未審酌被告實有和解意願，量刑過重，致未得以易科罰金。
⒉被告實有與告訴人Ａ０３、Ａ０４和解意願，請求協助安排 調解期
日。
四、上訴論斷之理由㈠行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之
能力，顯著減低者，得減輕其刑。刑法第19條第2項定有明文。按刑法上所謂精神耗弱，係指行為時之精神，對於外界事物之判斷能力，較普通人之平均程度，顯然減退者而言。（最高法院48年台上字第1486號刑事判例參照）。本件被告Ａ０１固提文山身心診所114年9月30日診斷證明書（本院卷第43頁）並主張應依刑法第19條第2項減輕其刑。惟觀之該診斷證明書內僅載「病名:焦慮症、失眠症」並未註記何有關精神耗弱之症狀。況被告Ａ０１於案發之際手持安全帽毆打告訴人Ａ０３、Ａ０４，致其2人全身受有多處撕裂傷及擦挫傷，業經被告Ａ０１於警偵及原審供認明確，且偵審過程中均未提出有何精神耗弱之情事，已難認其於案發之際有何精神耗弱之情況。況被告Ａ０１復未再提供是否曾有關精神疾病就醫之醫療紀錄以供調查，故其主張應依刑法第19條第2項減輕其刑，自難採信。㈡按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係其犯罪另有特殊之原
因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律上別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，即有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院111年度台上字第805號判決意旨參照）。本件被告Ａ０１案發之際攜帶足供兇器使用之安全帽毆打Ａ０３、Ａ０４，致其2人身體均受有嚴傷害，其中Ａ０４受傷之程度已達橫紋肌溶解症之嚴重傷害，考量被告Ａ０１在告訴人公眾聚會場合竟無視旁人公然對告訴人2人施暴，致其2人均傷勢嚴重，是其犯罪手段及對社會秩序所造成之影響匪淺，難謂有何顯可憫恕之情，核與刑法第59條之減刑要件不符。故被告Ａ０１上訴請求依刑法第59條予以酌減，應無理由。㈢按刑之量定，固屬於實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，
但法院行使此項職權時，仍應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配，亦即必須受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範。是量刑之輕重，應符合罪刑相當之原則，並斟酌客觀上之適當性、相當性與必要性，予以適度之判斷，使罰當其罪，以維護公平正義。而個案裁量權之行使，仍應受比例原則及平等原則之拘束，俾符合罪刑相當，使罰當其罪、輕重得宜。原判決理由已載明「被告Ａ０１、Ａ０２2人僅因一時細故，即在上開公共場所，由Ａ０１、Ａ０２下手實施強暴、傷害行為，所為均已相當程度侵害法秩序，並影響社會安寧、公共秩序，應予非難，惟念及被告2人（Ａ０１、Ａ０２）坦承犯行，態度尚可，兼衡被告2人（Ａ０１、Ａ０２）各自之參與情節、犯罪所生損害程度，及其等妨害秩序之時間、地點、方式，並考量被告Ａ０１、Ａ０２各所述之智識程度與家庭經濟狀況，及其等各如法院前案紀錄表所示素行等一切情狀，爰分別量處如
主文所示之刑（Ａ０１、Ａ０２2人均為有期徒刑7月）」（原判決理由第4頁㈡），經核原審對被告2人量刑之理由並無不當，亦未違反罪刑相當原則。故被告2人上訴均請求從輕量刑，為無理由均應予以駁回。
㈣又宣告緩刑與否，固屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項
，惟法院行使此項職權時，除應審查被告是否符合緩刑之法定要件外，仍應就被告有以暫不執行刑罰為適當之情形，亦即應就被告犯罪狀況、有無再犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等情，加以審酌；法院行使此項裁量職權時，應受一般法律原則之拘束，即必須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範，若違反比例原則、平等原則時，得認係濫用裁量權而為違法。（最高法院104年度台上字第3442號判決參照）。被告Ａ０１、Ａ０２雖均請求緩刑云云。惟查本件被告Ａ０２曾於民國111年間犯刑法第150條第1項之妨害秩序罪，經法院判處有期徒刑6月（得易科罰金），緩刑2年（已緩刑期滿）；另被告Ａ０１曾於93年間涉犯違反槍砲彈藥刀械管制條例罪，亦經法院判處有期徒刑1年2月，緩刑3年（已緩刑期滿），2人雖均符合緩刑要件，然均迄未與告訴人2人成立調解，若為緩刑之宣告，非但不足促其往後謹慎行事，依前開情狀，認被告2人所宣告之刑均難認無暫不執行為適當之情形，爰均不予宣告緩刑。另告訴人2人經傳均未到庭，且其中告訴人Ａ０４已表明無調解意願，另Ａ０３電話則無人接聽，此有本院電話紀錄可按（見本院卷第113頁），故無法為被告2人辦理調解事項，附此敘明。
五、另同案被告蔡峻良、蔡峻宏部分經原審判決確定，均不另論列，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張良鏡提起公訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 2 月 10 日
刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩
法 官 陳君杰法 官 李政庭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 2 月 10 日
書記官 馬蕙梅附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第150條在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。
犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：
一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。
二、因而致生公眾或交通往來之危險。中華民國刑法第277條第1項傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。