臺灣高等法院高雄分院刑事判決114年度上訴字第888號上 訴 人即 被 告 陳芷蕎 民國00年0月0日生選任辯護人 吳剛魁律師
吳岳龍律師陳廷彥律師上 訴 人即 被 告 黃曼綾 民國00年00月0日生選任辯護人 陳松甫律師（法扶律師）上列上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院114年度訴字第42號中華民國114年10月3日第一審判決所處之刑（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第15318號，移送併辦案號：同署114年度偵字第20207號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
壹、程序事項：上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。查本件業據上訴人即被告（下稱被告）陳芷蕎、黃曼綾均明示針對第一審量刑部分提起上訴（本院卷第106、133、185頁），依前開規定，本院僅就原審判決關於其2人量刑是否妥適進行審理，其他則非本案審理範圍。
貳、上訴有無理由之論斷與本院量刑審酌
一、當事人上訴意旨：㈠被告陳芷蕎上訴暨辯護意旨略以：本案主要製造毒品之人
為蔡宗權，被告陳芷蕎僅係聽從蔡宗權指示分裝毒品，情節並非重大，請考量被告陳芷蕎自年幼起因家庭變故、父母離異而無法獲得充分關愛，就學期間亦遭同學霸凌，諸多因素以致罹有憂鬱症並有多次自殘紀錄，之後更背負龐大家庭負擔及學貸、長期生活經濟壓力導致無法專心工作，不慎染上毒品而須仰賴蔡宗權供應毒品施用，惟其參與本案犯罪情形與同案被告黃曼綾係受蔡宗權雇用分裝毒品而有所不同，故原審未適用刑法第59條酌減其刑，似有未恰。又被告陳芷蕎先前雖因施用毒品經判處罪刑並入監執行，但假釋出監後已在母親身邊學習烹飪技能及長照技巧，逐漸回歸正常生活並遠離毒品與其他犯罪，請從輕量刑並諭知緩刑等語。
㈡被告黃曼綾上訴暨辯護意旨則以：被告黃曼綾雖應蔡宗權
之邀實施本件製造毒品犯行，但僅從事分裝行為且犯罪期間未滿1月及次數有限，原審雖適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，但依同條例第4條第3項之罪再加上第9條第3項加重事由後，相較被告本案犯行仍有情輕法重之虞，請再依刑法第59條酌減其刑。另原審未考量被告黃曼綾、陳芷蕎參與犯罪時間暨程度有所不同，卻同樣宣告有期徒刑4年2月，有失妥適，為此請依刑法第59條酌減並從輕量刑等語。
二、刑之加重減輕事由㈠被告陳芷蕎、黃曼綾均係犯毒品危害防制條例第9條第3項
、第4條第3項製造第三級毒品罪而混合二種以上毒品罪，應依同條例第9條第3項規定加重其刑。
㈡又毒品危害防制條例第17條第2項規定犯第4條至第8條之罪
於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，係鼓勵是類毒品犯罪人遭查獲後能坦白認罪，達成明案速判效果，避免徒然耗費司法資源。此所謂「自白」乃指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。查被告2人於偵查及歷次審判中俱就本案犯行坦認在卷，應均依前開規定減輕其刑。
㈢其次，憲法法庭112年憲判字第13號判決宣告毒品危害防制
條例第4條第1項販賣第一級毒品罪之規定在適用於「無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重」個案之範圍內，不符憲法罪刑相當原則而違憲（見該判決主文第1項），該判決效力僅限主文及其主要理由，並僅以宣告適用上違憲之範圍為限，此外即無從任意擴張其效力、擅行比附援引於其他販賣毒品罪，或單以該判決為據、置刑法第59條要件於不顧而逕依該規定減刑。又該條例販賣第一級毒品罪以外之販賣毒品罪法定刑，或有由立法者本於整體毒品刑事政策暨體系正義之考量，併同販賣第一級毒品罪刑通盤檢討之必要，惟各罪既仍留有由法院衡酌個案具體情節，以符罪刑相當原則之量刑裁量空間，與販賣第一級毒品罪之法定刑極端僵化，以致有違罪刑相當原則、甚而有立法者取代司法者而違反權力分立原則之違憲疑慮，已有不同。至刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用；所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕事由者，則係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條酌量減輕其刑。查毒品危害防制條例第4條第3項製造第三級毒品罪雖未具體依行為人參與程度明確區分不同刑度，但法制上另輔以偵審自白及供出上游而查獲等減免規定以資衡平，除前述販賣第一級毒品罪經憲法法庭112年憲判字第13號判決認定違憲外，身負依法裁判誡命之執法者，理應尊重立法決定，猶不得任意比附援引逕謂本罪法定刑同屬過重、動輒援引用刑法第59條規定酌減其刑，俾免架空立法意旨。
查被告2人固以前詞請求依刑法第59條酌減其刑云云，考量被告陳芷蕎、黃曼綾參與本案製造毒品期間幾近1月且查獲數量達153包，客觀上顯非單純零星製造或偶然犯罪，且此舉已造成毒品對外流通之潛在風險，依其等犯罪情節、動機暨適用上述毒品危害防制條例加重暨減輕規定後（最輕處斷刑為有期徒刑3年7月），客觀上實無情輕法重或任何足以引起一般人同情之處，至被告2人是否坦承犯罪及被告陳芷蕎其他所指其他家庭狀況核屬法定量刑參考事由，尚與刑法第59條酌減要件無涉，當無由據此減輕其刑。
三、駁回上訴之理由原審認被告陳芷蕎、黃曼綾犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項製造第三級毒品而混合二種以上之毒品罪事證明確，併予說明其2人除適用同條例第9條第3項加重暨第17條第2項偵審自白規定減輕其刑外，要不符刑法第59條而未可再酌減其刑，遂分別審酌兩人均明知含有本案毒品咖啡包具有成癮性、濫用性及社會危害性，不僅破壞國民健康，更造成社會治安潛在風險且為我國法律嚴令禁絕，仍無視上情與蔡宗權共同實施本案製造犯行，又考量其等製造數量為153包，及相較蔡宗權僅屬聽命配合而非主導地位，亦僅參與製造流程末端之分裝階段，且犯後均坦承全部犯行，兼衡其等前科紀錄及自述智識程度、家庭暨經濟狀況（原審卷二第135頁），與被告陳芷蕎另主張個人身心狀況等一切情狀，各量處有期徒刑4年2月，誠屬妥適，至刑法上共同正犯係基於共同犯罪行為應由正犯各負全部責任之理論，就全部犯罪結果負其責任，法院科刑本應審酌刑法第57條各款情狀，分別情節憑為各正犯量刑輕重之標準，遂未可徒以兩人宣告刑一致即遽謂量刑不當。是關於刑之量定係實體法上賦予法院自由裁量之事項，倘未逾越法律規定範圍或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，原審判決既已綜合考量上訴理由所指各項量刑基礎事實，則被告陳芷蕎、黃曼綾提起上訴指摘原審量刑過重並主張適用前揭減刑規定云云，俱無理由，均應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官邱柏峻提起公訴及移送併辦，檢察官蔡宗聖到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 2 月 4 日
刑事第二庭 審判長法 官 孫啓強
法 官 莊珮吟法 官 陳明呈以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 2 月 4 日
書記官 鄭伊芸附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第9條第3項犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。