臺灣高等法院高雄分院刑事判決114年度上訴字第815號上 訴 人即 被 告 吳崇瑋選任辯護人 黃俊嘉律師
陳秉宏律師上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣橋頭地方法院112年度訴字第397號，中華民國114年7月18日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署112年度偵字第5387號、112年度偵字第10102號、移送併辦案號：113年度偵字第402號、第403號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、程序事項：
一、刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。
二、本件上訴人即被告Ａ０１（下稱被告）於本院準備及審理程序時，雖經合法傳喚無正當理由未到庭，然因其於上訴時，已在上訴狀中表明係針對原判決量刑部分提起上訴，有其上訴狀在卷可參（本院卷第15至19頁）。另被告辯護人於本院審理時，亦稱被告係針對原判決關於刑之部分提起上訴（本院卷第112頁），依據前述說明，本院僅就刑之部分妥適與否進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍。
貳、上訴論斷
一、被告上訴意旨略以：依同案被告陳昱羽112年6月9日第4次調查筆錄所附其與潘家豐（德武）LINE 對話截圖及被告112年5月18日所附其與岡山德伍之 LINE 對話截圖等相關物證，皆顯示潘家豐確實乃本案毒品上游，並非空穴來風。佐以本案起訴書記載，被告係與陳昱羽、真實姓名年籍不詳綽號「德武」之男子，共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡而為本案犯行，益徵檢察官亦肯認本案毒品來源係「德武」潘家豐無疑。另被告現有正當工作，於遭查獲後業已認罪，顯見對其犯行知所悔意，對於刑事妥速審判法所要求之促進訴訟功能頗有助益，無浪擲司法資源，復又供出毒品、槍枝上游且配合檢調偵查，對於抑制毒品及槍枝氾濫有功。被告知錯能改，且須扶養二名未成年子女，請依刑法第59條予以減輕其刑等語。
二、經查：㈠本案無毒品危害防制條例第17條第1項規定適用：
1.毒品條例第17條第1項規定，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。所謂供出毒品來源，係指犯罪行為人供出毒品來源之人，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當。上開規定之適用雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度為必要，然須確實提供具有充分說服力之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查，進而查獲該人及其犯行，非謂行為人一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定，予以減免其刑。
2.被告及同案被告陳昱羽固均稱本案毒品係綽號「德武」之潘家豐交付等語，惟經本院就上訴意旨所稱，被告及同案被告陳昱羽提出與潘家豐之對話紀錄以觀，僅見其等有相互聯繫，未能由此推認潘家豐有何指示其等載運或販賣毒品等情。另經原審向本案查獲單位即內政部警政署保安警察第三總隊第二大隊函詢結果，據覆：本件被告Ａ０１、陳昱羽均指認係受潘家豐（綽號：德武）指示販運毒品，經本大隊實施偵蒐並向貴院聲請搜索票獲准，經於112年10月24日搜索潘家豐，其於警詢時堅持否認有聯繫販運毒品之犯行，而陳昱羽扣案手機內雖有與潘家豐聯繫紀錄，惟無從證明潘家豐有指示其販運毒品內容，而Ａ０１扣案手機內亦無相關佐證內容，本案無相當證據足認潘家豐有提供或聯繫販運毒品情事等語，有該大隊114年1月8日保三貳警偵字第1130010111號函文在卷可參（原審訴字卷第247至248頁）。另經臺灣橋頭地方檢察署檢察官對於潘家豐偵查結果，除認依被告、陳昱羽與潘家豐聯繫內容，無法證明潘家豐有指示其等載運或販賣毒品外，觀諸被告手機尚與暱稱「牛牛」等人聯繫，詢問其是否能幫忙賣毒品，欲賣一箱毒品咖啡包等語，由此被告自行聯繫販毒事宜等情，益徵本案聯繫販毒，暨提供毒品之人是否確為潘家豐，尚屬有疑，應認潘家豐犯嫌不足而為不起訴處分，亦有臺灣橋頭地方檢察署114年1月14日橋檢春律112偵10102字第11490015710號函、同署檢察官112年度偵字第22726號不起訴處分書存卷可稽（原審訴卷第207至209頁、249頁）。從而，本案除被告及同案被告陳昱羽指述外，無其他具說服力證據，可認潘家豐為本案毒品來源，自難有毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用。此外，被告雖供述扣案子彈來源係張○○（姓名詳卷），惟此部分仍僅有其單一指述，無從認有查獲或因而防止重大危害治安事件之發生之情形，有前揭保三第二大隊114年1月8日函在卷可佐，自無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減免其刑之規定適用，附此敘明。
3.本案起訴書雖認被告、同案被告陳昱羽與綽號「德武」男子共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡而為本案犯行，然因檢察官係於112年10月20日先對被告及陳昱羽提起公訴，後於113年2月5日才對綽號「德武」之潘家豐為不起訴處分，可認檢察官於本案起訴時，非基於對潘家豐已有具體犯罪嫌疑認定，僅係依被告及陳昱羽供述始認綽號「德武」男子有所涉案，並經後續偵查後確認潘家豐犯嫌不足，未涉本案犯行，自不得僅因起訴書提及綽號「德武」男子，即認其確為本案毒品來源。從而，被告上訴主張其已提供具體情資供偵查機關查緝，並因而查獲毒品上游潘家豐，可依毒品危害防制條例第17條第l項減刑規定等語，並無足採。
㈡本案不適用刑法第59條
按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固得依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。條文所謂犯罪情狀，必須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；而所謂犯罪情狀顯可憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以行為人之責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已達顯可憫恕之程度，始有其適用。又法條所謂最低度刑，在遇有其他法定減輕其刑之事由者，則是指適用該法定減輕其刑事由後之最低刑度而言。本院考量毒品、子彈對社會秩序、人民之生命、身體、財產安全危害甚大，已經政府多方宣導並嚴厲查緝，應為被告所明知，詎本案被告持有第三級毒品咖啡包數量共有617包，子彈共有100餘顆，數量非少，可認其侵害法益情節及程度均屬重大，就此犯罪情狀而言，客觀實難認有何足以引起一般同情而顯可憫恕之處。尤其被告所為犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，其最低法定刑與被告本案犯行情狀所應承擔之罪責相較，尚屬相當，並無在客觀上足以引起一般人之同情，或立法過嚴，情輕法重，縱予宣告法定最輕刑期猶嫌過重之情形，自無從援引刑法第59條規定減輕其刑。被告執前詞請求依刑法第59條酌量減輕刑度云云，自無可採。
㈢按刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項，苟
已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法。原判決就刑之部分，以行為人責任為基礎，審酌被告明知毒品、子彈為國家嚴加查緝之違禁物，毒品戕害施用者身心健康，子彈對於社會秩序及個人法益造成潛在危害，猶無視法律禁令而為本件犯行，所為值得非難，並考量被告犯後均坦承犯行之犯後態度，以及其等持有之毒品、子彈數量，被告為短途持送載運毒品之分工，兼衡其自陳之犯罪動機、智識程度、經濟及家庭生活狀況等一切情狀，就所犯意圖販賣而持有第三級毒品罪部分，處有期徒刑1年10月；非法持有子彈罪部分，處有期徒刑10月，併科罰金新臺幣5萬元，已斟酌刑法第57條各款所列情狀，依卷存事證就被告犯罪情節及行為人屬性等事由，在罪責原則下適當行使其刑罰之裁量權，客觀上未逾越法定刑度，或濫用裁量權，違反比例、公平及罪刑相當原則等情，其量刑尚屬妥適。另於本院審理期間，原審前開量刑因子亦無任何變動，自難認有何量刑偏重。又原審就被告所犯2罪，經依罪責相當之比例原則及多數犯罪責任遞減原則，並聽取檢察官、被告及辯護人意見，復審酌被告各次犯行時間、行為態樣及侵害法益各異等犯罪情節，暨各罪所生損害、反應出之人格特性、刑罰加重效益及整體犯罪非難評價等綜合判斷，就有期徒刑部分，定應執行有期徒刑2年4月，此裁量權之行使，給予被告適度刑罰減輕，符合法律授與裁量權目的，從形式上觀察，未逾越法律授與裁量權之目的，無顯然違反衡平原則之裁量權濫用可言，亦不悖乎定執行刑之恤刑目的，是本件各罪之量刑與定應執行刑，均稱妥適，自應予以維持。
㈣綜上，被告上訴為無理由，應予駁回。
參、被告經合法傳喚無正當理由未到庭，爰不待其到庭陳述意見，由檢察官一造辯論而為判決。
肆、公訴意旨認被告另犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之幫助販賣第三級毒品未遂罪部分，經原審判決不另為無罪諭知，未經上訴而告確定。另同案被告陳昱羽所犯部分，經原審判決後，亦未據上訴，均不在本院審理範圍，併此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官楊翊妘提起公訴及移送併辦，檢察官姚崇略到庭執行職務。中 華 民 國 115 年 1 月 28 日
刑事第四庭 審判長法 官 施柏宏
法 官 王以齊法 官 黃宗揚以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 1 月 28 日
書記官 黃楠婷附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。