臺灣高等法院高雄分院刑事判決114年度上訴字第837號上 訴 人即 被 告 韓志威上列上訴人因妨害秩序等案件，不服臺灣屏東地方法院113年度訴字第228號，中華民國114年5月7日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署113年度調偵字第42號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於韓志威之宣告刑部分撤銷。
前項撤銷部分，韓志威處有期徒刑捌月。
理 由
一、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。查上訴人即被告韓志威（下稱被告）因犯刑法第150條第2項第1款、第1項前段之在公共場所聚集三人以上攜帶兇器下手實施強暴罪（與刑法第277條第1項之傷害罪想像競合），經原審判處罪刑後提起上訴，被告於本院審判程序時，明示僅就原判決之量刑部分提起上訴，就原判決之犯罪事實及論罪部分均不上訴等情，有本院審判筆錄附卷足憑（見本院卷第124頁）。是被告係依刑事訴訟法第348條第3項規定，明示就原判決有關刑之部分提起一部上訴，而為本院審判範圍。原判決就被告所犯上開等罪之犯罪事實及論罪部分，即不在本院審判範圍，是本院不就不在本院審判範圍部分予以調查，先予敘明。
二、被告上訴意旨略以：本案係蕭鵬祐、郭宗穎因他人之債務問題發生爭執，被告始受蕭鵬祐指示而與郭宗穎發生之肢體衝突，被告於本案之角色，係屬受他人指示之工具，而非主謀，不法性應小於蕭鵬祐，且被告犯後即坦認犯行、深刻反省，日後也會加強法治觀念，絕不敢再犯，惟原審對被告所量處之刑度，僅較蕭鵬祐少1個月，顯然過重，請依刑法第59條、第57條規定，對被告從輕量刑等語。
三、對原判決之上訴說明：㈠刑法第59條部分：
按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本案被告所為妨害秩序等犯行，不僅對告訴人郭宗穎、胡宗翰、吳承翰、施慶廷之人身安全造成損害，對社會治安亦發生危害，依其犯罪情節，客觀上尚難認足以引起一般人同情，無情輕法重、情堪憫恕之情形，是被告上訴主張其有刑法第59條之適用云云，自無可採。㈡刑法第57條部分：
原審就被告上開所犯之罪予以科刑，固非無見。惟被告於本院審理期間已與告訴人郭宗穎、胡宗翰、吳承翰、沈峻嶙以新臺幣（下同）30萬元調解成立，且已給付3萬元，並獲上開告訴人宥恕之事實，有本院調解筆錄及電話查詢紀錄單等件在卷可參（見本院卷第131至132、135頁），是本案被告犯後態度已有變更，原審就此部分未及審酌，容有未洽。是被告上訴為有理由，自應由本院將原判決關於被告所宣告之刑予以撤銷改判。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告未思以理性、適法方式
處理債務糾紛，竟受同案被告蕭鵬祐要約後，在公共場所聚集三人以上，並共同持木棍下手實施強暴行為，除導致告訴人郭宗穎、胡宗翰、吳承翰、施慶廷受有傷勢外，更造成公眾或他人恐懼不安，助長社會暴戾之氣，嚴重破壞社會安寧及公共秩序，所為誠屬不應該；惟念及被告犯後坦承犯行，且如前所述，於本院審理時已與告訴人郭宗穎、胡宗翰、吳承翰、沈峻嶙以30萬元調解成立，且已部分給付，並獲其等宥恕之犯後態度；另考量被告為本案犯行前，尚無經法院論罪科刑之紀錄（見卷附法院前案紀錄表），及被告犯罪之動機、目的、手段，於本案之犯罪分工及參與情形，暨其於本院自陳之智識程度、家庭生活及經濟狀況等一切情狀（見本院卷第129頁），量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。
四、原審同案被告郭宗穎、胡宗翰、吳承翰、沈峻嶙、蕭鵬祐、陳柏嘉、許家瑋、周佑名部分均未據上訴，故不另論列。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官余晨勝提起公訴，檢察官高大方到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 1 月 20 日
刑事第七庭 審判長法 官 李璧君
法 官 李東柏法 官 程士傑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 1 月 20 日
書記官 洪孟鈺附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第150條在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。
犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：
一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。
二、因而致生公眾或交通往來之危險。中華民國刑法第277條第1項傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。